Confirman el Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, que rechazó solicitud de declaratoria de vacancia de regidores del Concejo Provincial de Huaura, departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 1101-2013-JNE Expediente N° J-2013-01304 HUAURA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de diciembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fabio Huacho Castillo en contra del Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, del 3 de agosto de 2013, que rechazó su solicitud de declaratoria de vacancia sábado, febrero 15, 2014

Confirman el Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, que rechazó solicitud de declaratoria de vacancia de regidores del Concejo Provincial de Huaura, departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 1101-2013-JNE
Expediente N° J-2013-01304
HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de diciembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fabio Huacho Castillo en contra del Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, del 3 de agosto de 2013, que rechazó su solicitud de declaratoria de vacancia de Marcelo Javier Bejarano Escobar, Antonella Darcy Valle Pimentel, María Ysabel Chávez Aguirre, Juan Carlos Gonzales Villena y Franklin Jesús Cornejo Nicho, regidores del Concejo Provincial de Huaura, departamento de Lima, por considerarlos incursos en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
A) Expediente N° J-2013-00326
La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 29 de noviembre de 2012, Fabio Huacho Castillo solicitó la vacancia de Marcelo Javier Bejarano Escobar, Antonella Darcy Valle Pimentel, María Ysabel Chávez Aguirre, Juan Carlos Gonzales Villena y Franklin Jesús Cornejo Nicho, regidores de la Municipalidad Provincial de Huaura, por considerarlos incursos en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), al haber aprobado, mediante Acuerdo de Concejo N° 007-2011, el aumento de sus dietas, ello en clara contravención de las normas imperativas, disponiendo así, de manera indebida, de los bienes municipales (fojas 004 al 006 del Expediente N° J-2013-00326).

Posición del Concejo Provincial de Huaura En sesión extraordinaria, llevada a cabo el 28 de diciembre de 2012, contando con la asistencia del alcalde y once regidores, por ningún voto a favor de la declaratoria de vacancia y once en contra, el Concejo Provincial de Huaura rechazó el pedido de vacancia en contra de los regidores cuestionados (fojas 048 al 051
del Expediente N° J-2013-00326). Dicha decisión fue formalizada mediante Acuerdo de Concejo N° 073-2012-MPH, del 28 de diciembre de 2012 (fojas 013 al 013 vuelta del Expediente N° J-2013-00326).

Consideraciones del apelante El 13 de febrero de 2013, Fabio Huacho Castillo apeló el Acuerdo Municipal N° 073-2012-MPH, que rechazó su solicitud de vacancia solo con respecto al regidor Marcelo Javier Bejarano Escobar. Dicho recurso impugnatorio se fundamentó sobre la base de los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, además de que se vulneró el principio de publicidad de las normas municipales, pues el Acuerdo de Concejo N° 007-2011, del 21 de enero de 2011, fue publicado el 30 de setiembre de 2011 (fojas 0024 al 0031).

Posición del Jurado Nacional de Elecciones A través de la Resolución N° 00574-2013-JNE, del 18 de junio de 2013, publicada en el portal institucional el 3 de julio de 2013 (Expediente N° J-2013-00326), el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declaró nulo todo lo actuado en el procedimiento de declaratoria de vacancia seguido en contra de los regidores Marcelo Javier Bejarano Escobar, Antonella Darcy Valle Pimentel, María Ysabel Chávez Aguirre, Juan Carlos Gonzales Villena y Franklin Jesús Cornejo Nicho, a efectos de que el concejo municipal cumpla con requerir e incorporar al procedimiento, los siguientes documentos:

1. Informe Legal N° 021-2011-OAJ/MPH, del 19 de enero de 2012, en el que el jefe de asesoría legal de la municipalidad provincial indicó que el monto aprobado para el año 2011 por el concejo municipal excede el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA).

2. Informe N° 023-2011-GPP/MPH, del 19 de enero de 2011, emitido por la gerencia de planeamiento y presupuesto, en la que dicha área plantea como propuesta referente a la nueva remuneración del alcalde y las dietas de los regidores, la incorporación de mayores créditos presupuestarios mediante una modificación presupuestal en el nivel funcional programático.

3. Hoja Informativa N° 004-2011, del 27 de mayo de 2011, emitida por el órgano de control institucional de la municipalidad provincial, que hace mención al Informe N° 023-2011-GPP/MPH, señalando que esta no certifica la existencia de crédito presupuestario para el incremento de las dietas.

B) Expediente N° J-2013-01304
La actuación oficiosa del Concejo Provincial de Huaura Con la finalidad de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la Municipalidad Provincial de Huaura incorporó al presente procedimiento, entre otros, la siguiente documentación:

1. Informe N° 008-2011-ORH/MPH, del 14 de enero de 2011, remitido por Rafael Sipán Giha, jefe de la oficina de recursos humanos, a Wálter Jorge Vivar Miranda, gerente de administración general y economía, en el que se indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 025-2007-PCM, las dietas que corresponden percibir a los regidores, por sesión efectiva en cada mes, no puede superar en total el 30% de los ingresos mensuales por todo concepto del alcalde correspondiente, lo que, en el caso de los regidores del Concejo Provincial de Huaura, no podrá exceder a S/. 2 340,00 (dos mil trescientos cuarenta y 00/100 nuevos soles), faltando establecer el máximo de sesiones efectivas asistidas (fojas 086 al 089).

2. Informe N° 023-2011-GPP/MPH-H, del 19 de enero de 2011, remitido por Luz Emperatriz Huamán Terán, gerente de planeamiento y presupuesto, a Julia Rosa Vásquez Moncayo, gerente municipal, en la que se indica que se han previsto los recursos presupuestarios para la dieta de los regidores equivalente a S/. 1 700,00 (mil setecientos y 00/100 nuevos soles) en forma mensual, hasta por dos sesiones asistidas para el año fiscal 2011. Con relación al Informe N° 008-2011-ORH/ MPH, se indica que existe un monto no previsto en el presupuesto institucional de apertura (PIA) 2011, lo que demandaría, de establecerse, entre otros conceptos, la dieta de los regidores propuesta en dicho informe, que la gerencia de planeamiento y presupuesto incorpore estos mayores créditos presupuestarios en el presupuesto municipal, mediante una modificación en el nivel funcional programático, en caso de ser aprobado por el concejo municipal. Sin perjuicio de ello, recuerda que el artículo 6 del Decreto Supremo N° 025-2007-PCM, señala que la citada norma no autoriza el incremento de ingresos, lo que deberá analizarse, también, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley N° 29626, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011 (fojas 0095 y 0096).

3. Informe N° 117-2013-GPP/MPH, del 25 de marzo del 2013, remitido por José Miguel Ramírez Domínguez, gerente de planeamiento y presupuesto, a Erly Roberto Lázaro Vicente, gerente municipal, que indica que las notas de modificaciones presupuestarias solicitadas, entre las cuales se encuentran las referidas al pago de dietas de los regidores, se encuentran ajustadas a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (fojas 0098).

4. Informe Legal N° 021-2011-OAJ/MPH, del 19 de enero de 2011, remitido por Jorge Roberto Landa Galiano, jefe de la oficina de asesoría jurídica, a Santiago Cano La Rosa, alcalde de la Municipalidad Provincial de Huaura, que indica corresponde al concejo municipal aprobar la remuneración del alcalde y de los regidores, bajo las propuestas planteadas por la gerencia de planeamiento y presupuesto mediante el Informe N° 023-2011-GPP/ MPH, de fecha 19 de enero de 2011, y por la Oficina de Recursos Humanos, con el Informe N° 008-2011-ORH/ MPH, por lo que se estima que corresponderá al citado concejo establecer el incremento remunerativo, ello de acuerdo con la realidad y capacidad económica de la entidad (fojas 0107 al 0108).

5. Hoja Informativa N° 004-2011, del 27 de mayo de 2011, remitida por Luis Gerardo Durán Villalobos, gerente de control institucional, a Santiago Yuri Cano La Rosa, que concluye que el Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, que fijó la remuneración del alcalde y la dieta de los regidores, fue adoptado omitiendo estrictamente lo dispuesto en el artículo 6
del Decreto Supremo N° 025-2007-PCM, así como del artículo 6, numerales 1, y 2, de la Ley N° 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011, toda vez que, taxativamente, señala la normatividad en mención, prohíbe el reajuste o incremento de remuneración. Asimismo, dicho informe señala que el acuerdo de concejo citado ha contravenido lo previsto en el artículo 19 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, debido a que la entidad edil no contó con la asignación presupuestal previa a la emisión del acuerdo, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ley N° 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2011 (fojas 0115 al 0121).

Posición del Concejo Provincial de Huaura En sesión extraordinaria del 2 de agosto de 2013, contando con la asistencia del alcalde y once regidores, por un voto a favor de la declaratoria de vacancia y once en contra, el Concejo Provincial de Huaura rechazó la solicitud presentada por Fabio Huacho Castillo (fojas 0173 al 0180). Dicha decisión fue formalizada a través del Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, del 3 de agosto de 2013 (fojas 0131 al 0132 vuelta).

Consideraciones del apelante Con fecha 14 de octubre de 2013, Fabio Huacho Castillo interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPH, del 3 de agosto de 2013, reafirmando los argumentos expuestos en su solicitud y manifestando lo siguiente (fojas 147 al 155):

1. El concejo municipal solo tomó en consideración el primer párrafo del artículo 21 de la LOM, mas no el segundo, que establece que el monto mensual de la remuneración del alcalde podrá ser incrementado con arreglo a ley, siempre y cuando observe estrictamente las exigencias presupuestales y económicas propias de su remuneración.

2. Los regidores tenían pleno conocimiento del marco normativo que regulaba el procedimiento y los límites para el establecimiento e incremento de la remuneración del alcalde y de las dietas de los citados regidores.

3. El Informe Legal N° 021-2011-OAJ/MPH, del 19 de enero de 2011, señalaba claramente que la propuesta de incremento de remuneraciones que se concretó en el Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, excedía el PIA. Asimismo, dicho informe propuso que se tomara en consideración la propuesta y lo señalado en el Informe N° 023-2011-GPP/MPH-H, del 19 de enero de 2011, que proponía un monto inferior al aprobado, a efectos de que no se modifique el presupuesto inicial.

4. El Informe N° 023-2011-GPP/MPH-H, del 19 de enero de 2011, no certifica la existencia del crédito presupuestal para el incremento de la remuneración del alcalde ni de las dietas de los regidores.

5. La Hoja Informativa N° 004-2011, del 27 de mayo de 2011, indica que el Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, ha contravenido lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N° 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2011, así como el artículo 6 del Decreto Supremo N° 025-2007-PCM.

6. El Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, si bien tiene fecha 21 de enero de 2011, fue publicado el 30 de setiembre de 2011.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consisten en determinar si los regidores Marcelo Javier Bejarano Escobar, Antonella Darcy Valle Pimentel, María Ysabel Chávez Aguirre, Juan Carlos Gonzales Villena y Franklin Jesús Cornejo Nicho, han incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numerales 9, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 1. El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. La vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso concreto a. Determinación de la existencia de un contrato 3. El artículo 63 de la LOM, que regula la causal de restricciones de contratación que motiva el presente caso, dispone en su primer párrafo que "El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia".

4. El artículo 9, numeral 28, de la LOM, establece que corresponde al concejo municipal aprobar la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores. De acuerdo a lo previsto en el artículo 12 de la LOM, los regidores desempeñan su cargo a tiempo parcial y tienen derecho a dietas fijadas por acuerdo del concejo municipal dentro del primer trimestre del primer año de gestión, siendo que dicho acuerdo será publicado obligatoriamente, bajo responsabilidad.

5. Con relación a los acuerdos de concejo, el artículo 41 de la LOM establece que estos son decisiones que toma el concejo, referidas a asuntos específicos de interés público, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del órgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional.

6. Cabe precisar que no se cuestiona el extremo del Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH que fija la remuneración del alcalde ni se alega que los regidores contra los que se dirige la solicitud de declaratoria de vacancia, pretendieron beneficiar irregularmente al alcalde. Lo que se imputa en el presente caso es el extremo del acuerdo que fija el monto total de la dieta de los regidores, ya que ello, de conformidad a lo señalado por el recurrente, supuso un irregular beneficio de los regidores que adoptaron dicho acuerdo.

7. Dicha precisión resulta oportuna por cuanto este órgano colegiado, en la Resolución N° 00155-2013-JNE, del 21 de febrero del 2013 (Expediente N° J-2013-00136), publicada en el portal institucional el 21 de marzo del 2013, ya se pronunció respecto del extremo del Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, que fijó la remuneración del alcalde, al señalar que:
"Se le imputa al alcalde provincial haberse incrementado su remuneración mensual desde enero del 2011 hasta la fecha, pese a las restricciones establecidas en la ley de presupuesto, perjudicando de esta manera la economía de la Municipalidad Provincial.

Al respecto, es necesario mencionar que el incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.
[...]
En tal sentido, de la revisión de lo actuado, se advierte que el hecho cuestionado está relacionado con el incremente de la remuneración del alcalde provincial, lo cual guarda estrecha relación con el régimen laboral de la citada entidad edil, de lo cual se desprende que estaríamos frente a las condiciones que rodean el contrato de trabajo de la propia autoridad.

Así, al no haberse determinado la existencia del primer elemento, y siendo secuenciales los elementos constitutivos de la causal de vacancia imputada, carece de objeto continuar con el análisis de los demás requisitos establecidos en el considerando 3 de la presente resolución, debiendo desestimarse." (Énfasis agregado).

8. ¿El hecho de que se cuestione, en el presente caso, no el incremento de las remuneraciones, sino de las dietas de los regidores, constituye mérito suficiente para sostener que se encuentra acreditada la existencia de un contratofiA juicio de este órgano colegiado, la respuesta a dicha interrogante es negativa, debido a que:
a. Si bien no puede invocarse una naturaleza propia e íntegramente laboral de las dietas que perciben los regidores, no puede desconocerse que dicho monto que perciben estos se establece en función de la remuneración del alcalde. Así, el artículo 5, numeral 2, de la Ley N° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas, establece que los consejeros regionales y regidores municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos consejos regionales y concejos municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso, dichas dietas pueden superar en total el 30% de la remuneración mensual del presidente del Gobierno Regional o del alcalde correspondiente.
b. El establecimiento o incremento de las dietas de los regidores constituye, lejos de ser un acto bilateral, en estricto, una decisión unilateral que adopta la entidad, en este caso, el concejo municipal. No se trata de un contrato suscrito entre la municipalidad y los regidores que intervienen como terceros, esto es, como sujetos particulares. Se trata, por el contrario, de un monto que percibe el regidor no como ciudadano o particular, sino como funcionario o servidor público, como representante e integrante de un órgano de la entidad edil denominado concejo municipal. No existe un tercero, concebido como un particular, excluido del establecimiento de una relación contractual entre el municipio y el regidor concebido como particular, precisamente, porque las dietas solo pueden ser percibidas por el regidor en su condición de autoridad, no como ciudadano. Por ello, el Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, en el extremo que fija el monto total de las dietas de los regidores, no puede ser concebido como un contrato que celebra la entidad edil con el alcalde y regidores que lo integran, sino como un acto de la administración municipal que se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico, cuyo incumplimiento o infracción será sancionado con la imposición de sanciones civiles, administrativas o penales, mas no electorales.

Por tales motivos, al no configurarse la existencia de una relación contractual en el presente caso, resulta inoficioso ingresar al análisis de los demás elementos que configuran la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 63 de la referida ley, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

9. Por otra parte, si bien este órgano colegiado, al emitir la Resolución N° 00155-2013-JNE, antes citada, dispuso la remisión de lo actuado en el Expediente N° J-2013-00136, que se encontraba referido a la adopción del Acuerdo de Concejo N° 007-2011-MPH, a la Contraloría General de la República, debido a que se alegaba que no se respetaron las medidas de austeridad, así como tampoco el presupuesto institucional de la Municipalidad Provincial de Huaura, este Supremo Tribunal Electoral estima conveniente, ya que en este caso se cuestiona el accionar de los regidores y no así del alcalde, remitir copia de lo actuado al citado organismo constitucional autónomo, a efectos de que proceda de conformidad con sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Fabio Huacho Castillo y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 072-2013-MPM, del 3 de agosto de 2013, que rechazó su solicitud de declaratoria de vacancia de Marcelo Javier Bejarano Escobar, Antonella Darcy Valle Pimentel, María Ysabel Chávez Aguirre, Juan Carlos Gonzales Villena y Franklin Jesús Cornejo Nicho, regidores del Concejo Provincial de Huaura, departamento de Lima, por considerarlos incursos en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de lo actuado a la Contraloría General de la República, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General