Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD, en extremo referido a reconocimiento de costos provenientes de contrato RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD Lima, 31 de marzo de 2014 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de (en adelante "Resolución 016") en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, viernes, abril 04, 2014

Declaran infundado recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente S.A. contra la Res. N° 016-2014-OS/CD, en extremo referido a reconocimiento de costos provenientes de contrato
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 065-2014-OS/CD
Lima, 31 de marzo de 2014
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, publicada el 30 de enero de (en adelante "Resolución 016") en el diario oficial El Peruano, se aprobaron, entre otros, los factores "p" para determinar el Cargo Unitario por Generación Adicional (en adelante "CUGA");

Que, con fecha 18 de febrero de 2014, la empresa Electro Oriente S.A. (en adelante "Electro Oriente"), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 016.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, la recurrente solicita que se reconozca como Costo por Generación Adicional, aquellos derivados de la ejecución del Contrato G-218-2013 suscrito en fecha 27
de noviembre de 2013.

2.1 Sustento del Petitorio Que, Electro Oriente señala que mediante el Decreto de Urgencia N° 037-2008 (en adelante DU) se dispusieron medidas para el abastecimiento oportuno de energía, contemplando como situación de emergencia a la situación de restricción temporal de generación para el suministro eléctrico al SEIN. Agrega que mediante el Decreto de Urgencia N° 049-2011, se incluyó dentro de los alcances del DU a los Sistemas Aislados;

Que, indica que mediante Resolución Ministerial N° 447-2011-MEM/DM, el Ministerio de Energía y Minas (Ministerio) declaró la existencia de situación de restricción temporal en el Sistema Aislado Iquitos, requiriendo a Electro Oriente que efectúe las contrataciones y adquisiciones que sean necesarias para el abastecimiento seguro y oportuno de energía eléctrica, de hasta 30 MW. En este marco, la recurrente suscribió el Contrato G-173-2011
para el Servicio de Capacidad Adicional de Generación de 10 MW (en adelante Contrato G-173-2011), con vigencia hasta el 09 de enero de 2014, plazo que se estableció en función de la culminación del proyecto Ampliación de la Central Térmica de Iquitos en 20 MW (en adelante Proyecto Ampliación);

Que, señala que, de acuerdo con el Proyecto Ampliación, la operación comercial debía ocurrir el 02
de octubre de 2013. Sin embargo, debido a retrasos, la puesta en operación efectiva del Proyecto Ampliación está prevista para el mes de abril de 2014, lo cual afecta la seguridad del abastecimiento de electricidad en Iquitos, puesto que el proyecto representa el 40% de la demanda actual. Agrega que a la fecha, la situación de restricción temporal declarada por el Ministerio se mantiene;

Que, con carta G-1073-2013 de 26 de setiembre de 2013, la recurrente solicitó al Ministerio disponer la autorización, dentro del marco del DU, para la contratación de potencia y energía a efectos de garantizar la demanda del Sistema Iquitos. Añade que con el Oficio N° 1969-2013/MEM-DGE de fecha 09 de octubre de 2013, el Ministerio indicó que la Resolución Ministerial N° 447-2011-MEM/DM no establece plazo límite para las contrataciones de capacidad adicional y que, por tanto, la recurrente no necesita de otro requerimiento por parte del Ministerio, siempre que la contratación no supere los 30
MW y que se suscriban dentro del plazo de vigencia del Decreto de Urgencia N° 037-2008, que es hasta el 31 de diciembre de 2013;

Que, manifiesta que por este motivo, con fecha 27
de noviembre de 2013, suscribió el Contrato G-218-2013
"Contratación del Servicio de Capacidad Adicional de Generación de 10 MW para el Sistema Eléctrico Iquitos" (en adelante Contrato G-2018-2013), cuya vigencia rige desde sus suscripción hasta el 09 de mayo de 2014, fecha final de la operación comercial;

Que, de esta manera, indica que el Contrato G-218-2013 no se origina en un hecho nuevo, sino que es la continuación o la subsistencia de la emergencia declarada por la Resolución Ministerial N° 447-2011-MEM/DM.

Agrega que se desconoce el Artículo 3° del Decreto Supremo N° 031-2011-EM, de acuerdo con el cual los costos incluyen a los provenientes de los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la vigencia del DU, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último;

Que, afirma que la única exigencia de las normas para el reconocimiento de costos, es que el contrato haya sido suscrito por la empresa estatal durante la vigencia del DU, léase hasta el 31 de diciembre de 2013, sin distingos sobre la operación comercial, toda vez que en virtud del Decreto Supremo citado, puede extenderse más allá de la vigencia del DU;

Que, en tal sentido, señala que no se ha cumplido con el Principio de Verdad Material pues al emitir la Resolución 016, no se ha corroborado que tanto el Contrato G-173-2011 como el Contrato G-218-2013 se originan en una misma situación de emergencia, por restricción temporal de generación cuyos efectos se mantienen subsistentes a la fecha, por lo que ambos contratos están bajo los alcances del DU;

Que, añade que la situación de restricción temporal ha sido atendida con el Contrato G-173-2011 hasta las 24:00
horas del 09 de enero del 2014, y por el Contrato G-218-2013 a partir de las 00:00 horas del 10 de enero de 2014;

Que, señala asimismo que la cláusula novena del Contrato G-218-2013 indica que rige desde su suscripción (28/11/2013), por lo que resulta errado el Informe Legal N° 045-2014-GART, donde se indica que la supuesta vigencia regiría a partir del 10 de enero de 2014, pues el indicado plazo corresponde únicamente al plazo de operación comercial;

Que, afirma que en el Contrato G-173-2011 se pactó que el plazo de culminación de la operación comercial era improrrogable, por lo que no se pudo suscribir una adenda y se suscribió el Contrato G-218-2013;

Que, concluye que se deben reconsiderar los fundamentos de la Resolución 016 y, conforme a derecho, reconocer los costos por concepto de generación adicional derivados del Contrato G-218-2013.

2.2 Análisis de OSINERGMIN
2.2.1 Identificación de la Controversia Que, debe precisarse que Osinergmin no discrepa sobre si el riesgo de la continuidad del suministro eléctrico en el Sistema Aislado Iquitos se mantiene. T ampoco existe discrepancia de si el Contrato G-173-2011 y el Contrato G-218-2013, han sido suscritos por la recurrente para atender la misma situación de emergencia;

Que, la discrepancia expuesta en el recurso sobre la opinión del regulador y materia controvertida, consiste en definir si las Situaciones de Restricción Temporal, pueden o no exceder la vigencia del DU. La opinión del Regulador en la Resolución 016, fue que estas Situaciones de Restricción Temporal no pueden exceder la vigencia del DU, expirado el 31/12/2013;

Que, la recurrente sostiene que la Situación de Restricción Temporal declarada por el Ministerio mediante la Resolución Ministerial N° 447-2011-MEM/DM se mantiene, por lo que, los costos (producto del Contrato G-218-2013 vigente hasta el 09/05/2014) en que incurra para atender dicha situación, le deben ser devueltos a través del mecanismo contemplado en el DU, a pesar que exceda la vigencia del DU.

2.2.2 Introducción al Marco Legal sectorial aplicable Que, el 21 de agosto de 2008 se publicó el DU, bajo el título de "Se dictan medidas necesarias para asegurar el abastecimiento oportuno de energía eléctrica al sistema eléctrico interconectado nacional (SEIN)". La parte considerativa del mencionado Decreto de Urgencia, explica que existe riesgo en la capacidad de generación de energía eléctrica necesaria para satisfacer en el corto plazo, el constante incremento de la demanda de electricidad debido al crecimiento económico y a los compromisos internacionales, razón por la cual se requiere que se adopten medidas excepcionales de carácter temporal con el objeto de cautelar el Servicio Público de Electricidad y asegurar el suministro a la demanda de energía eléctrica, entre otras motivaciones, que incluso algunas, a la fecha ya no existen;

Que, para dicho efecto, el DU, cuya naturaleza esencial es transitoria, dispone en su Artículo 2° que el Ministerio declarará las situaciones de restricción temporal, encargando a las empresas estatales, para que efectúen las contrataciones y adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios para asegurar el abastecimiento eléctrico;

Que, en las situaciones en las se declare situaciones de restricción temporal, el Ministerio calculará la magnitud de la capacidad adicional de generación necesaria para asegurar el abastecimiento oportuno del suministro de energía eléctrica y requerirá a las empresas del Sector en las que el Estado tenga participación mayoritaria, para que efectúen las contrataciones y adquisiciones de obras, bienes y servicios necesarios;

Que, en contraprestación por los gastos incurridos, el DU establece en su Artículo 5° que los costos totales, incluyendo los costos financieros en que incurra la empresa estatal, serán cubiertos mediante un cargo adicional que se incluirá en el Peaje por Conexión al Sistema Principal de Transmisión, denominado Cargo Unitario por Generación Adicional – CUGA;

Que, el 21 de agosto de 2011 se publicó el Decreto de Urgencia N° 049-2011, mediante el cual, entre otros, amplió la vigencia del DU hasta el 31 de diciembre de 2013 y extendió los alcances del referido decreto a los Sistemas Aislados;

Que, con fecha 23 de junio de 2011, se publicó el Decreto Supremo N° 031-2011-EM (en adelante DS 031), que reglamenta el DU, disponiendo, entre otros aspectos, en su Artículo 3°, que los costos a ser reconocidos "…
incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia N° 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último";

Que, mediante la Resolución Ministerial N° 447-2011-MEM/DM, publicada el 06 de octubre de 2011, el Ministerio declaró la existencia de Situación de Restricción Temporal en el sistema aislado Iquitos, por una capacidad de 30 MW, requiriendo a Electro Oriente efectúe las contrataciones que sean necesarias. La Resolución indica que entra en vigencia al día siguiente de su publicación, sin consignar plazo de vigencia.

2.2.3 Vigencia del Decreto de Urgencia Que, conforme ha sido explicado, es el Ministerio quien a través de sus Resoluciones Ministeriales declara las Situaciones de Restricción Temporal. Esta declaración es la que "acciona" el mecanismo definido en el DU para que las empresas estatales contraten bienes y servicios destinados al abastecimiento de la demanda eléctrica producto de la Situación de Restricción Temporal, con la correspondiente compensación de costos por parte del Regulador;

Que, el DU inicialmente tuvo un plazo de vigencia de 36 meses, plazo que como ya fue dicho posteriormente fue prorrogado por el Decreto de Urgencia N° 049-2011
hasta el 31 de diciembre de 2013. De esta manera, el 31
de diciembre de 2013 al haber culminado la vigencia del DU, culminaron asimismo la vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio;

Que, la recurrente interpreta que si las emergencias que justificaron la declaración de las situaciones de restricción temporal se mantienen, entonces se mantienen también vigente, ultractivamente, la situación de restricción temporal, así como la autorización del DU para que todos los costos en que incurra la empresa estatal, se devuelva a través del Cargo Unitario por Generación Adicional, incorporado en el Peaje por Conexión del Sistema Principal de Transmisión. Ello representa un sinsentido, debido a que si el motivo de la restricción trascendiera en el tiempo, por el DU quedaría amparado el reconocimiento de costos por tiempo indefinido, cuando claramente la naturaleza del DU es intrínsecamente temporal y expresamente ampara situaciones de restricción temporal, léase hasta el término de su vigencia;

Que, la interpretación que efectúa la recurrente, sobre la vigencia de las situaciones de restricción temporal y del DU, contradicen el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el cual señala que las leyes rigen desde el día siguiente de su publicación y se aplican a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, contrario sensu, no se aplican a las situaciones futuras ni pasadas, lo cual es definido por la doctrina como la Teoría de los Hechos Cumplidos o Aplicación Inmediata de la Ley;

Que, en este sentido, conforme al Artículo 103 de la Constitución Política del Perú y el Artículo III del Título Preliminar del Código Civil, el DU, conforme a la prórroga efectuada por el Decreto de Urgencia N° 049-2011 rigió hasta el 31/12/2013, por lo que superado dicho plazo perdió vigencia el DU, así como las calificaciones de situaciones de restricción temporal calificadas por el Ministerio;

Que, sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que durante la vigencia del DU, para atender las situaciones de restricción temporal (que como hemos comentado no podrían exceder del 31/12/2013), las empresas estatales contrajeron deberes y obligaciones, que aún se podrían encontrar pendientes y que serían pagadas con posterioridad a la vigencia del DU, las cuales deben ser compensadas mediante el Cargo Unitario por Generación Adicional. Asimismo, deben ser compensadas por el Cargo antes señalado, todos los saldos que se encuentren pendientes de devolución a las empresas estatales;

Que, a esto último es lo que se refiere el Decreto Supremo N° 031-2011-EM, cuando establece que los costos a ser reconocidos "…incluyen también a los que se ocasionen por los contratos que suscriban las empresas, cuyos plazos de vigencia trasciendan la del Decreto de Urgencia N° 037-2008, siempre que hayan sido suscritos durante la vigencia de éste último". Evidentemente, el Cargo Unitario por Generación Adicional debe devolver todos los costos en que incurrieron las empresas estatales para atender las situaciones de restricción temporal que se produjeron hasta el 31/12/2013, incluso cuando los pagos se deban efectuar durante el 2014, así como los saldos que aún se encuentran pendientes de devolución. Esta es la interpretación correcta del Decreto Supremo N° 031-2011-EM, debido a que, la disposición reglamentaria debe armonizarse con la norma legal que le dio origen, y no afectarla o superarla. Si se considerara una interpretación literal distinta, se estaría apartando del Decreto de Urgencia, ergo se vulneraría el principio de legalidad, al cual como integrante de la Administración, OSINERGMIN debe sujetarse. En consecuencia, como organismo autónomo, el Regulador adopta ceñirse a la norma de rango legal, como es el Decreto de Urgencia
N° 037-2008;

Que, lo expuesto en el recurso de reconsideración bajo análisis distorsiona el Decreto Supremo N° 031-2011-EM
y lo interpreta incorrectamente, pues según su lectura, las situaciones de restricción temporal perduran a pesar de la pérdida de vigencia del DU, en caso la emergencia en el abastecimiento eléctrico se mantenga. En base a esta interpretación, pide que todos los costos, en que incurra para atender supuestas situaciones de restricción temporal posteriores al DU, sean compensados mediante el Cargo Unitario por Generación Adicional creado por el DU. Por este motivo, pide la compensación de los costos en que incurran en virtud del Contrato G-218-2013;

Que, la interpretación que la recurrente efectúa del Decreto Supremo N° 031-2011-EM, como se ha señalado, además de vulnerar los principios de armonía del ordenamiento jurídico y de la transitoriedad de los Decretos de Urgencia, atenta contra el Principio de Jerarquía Normativa previsto en el Artículo 51° de la Constitución y el Principio de Legalidad contenidos en la Constitución en la LPAG;

Que, en función de lo expuesto, resulta claro que el 31
de diciembre de 2013 culminó la vigencia del DU, con lo cual culminó asimismo la vigencia de las situaciones de restricción temporal declaradas por el Ministerio;

Que, respecto al argumento de la recurrente referido a que no se ha cumplido con el Principio de Verdad Material, cabe señalar que ello resulta incorrecto, pues como se ha indicado, no es un punto controvertido si los Contratos G-173-2011 y G-218-2013 obedecen a una misma emergencia. El aspecto controvertido, resulta en determinar si las situaciones de restricción temporal pueden exceder a la vigencia del DU, lo cual ha sido analizado en los párrafos precedentes, concluyendo en que deben ceñirse al periodo de vigencia del Decreto de Urgencia que lo ampara;

Que, sobre el supuesto error del Informe Legal N° 045-2014-GART, igualmente debe indicarse que no es materia controvertida el inicio de la vigencia del Contrato G-218-2013, sino qué situación de restricción temporal pretende atender, la cual, debe centrarse el periodo donde rige el Decreto de Urgencia. Ello toda vez que dicho contrato tiene por objeto atender la emergencia del Sistema Aislado Iquitos durante el período 10/01/al 09/05/2014, período durante el cual el DU ya no rige, ya no forma parte del ordenamiento jurídico, por lo que no resulta atendible su pedido;

Que, por las razones antes expuestas, el petitorio de la recurrente, referido a que se reconozcan los costos provenientes del Contrato G-218-2013, debe ser declarado infundado;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe N° 167-2014-GART elaborado por la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas; en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en el Decreto de Urgencia N° 037-2008; en el Decreto Supremo N° 031-2011-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas, y demás del marco legal aplicable;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de OSINERGMIN en su Sesión N° 10-2014.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Oriente S.A.
contra la Resolución OSINERGMIN N° 016-2014-OS/CD, en el extremo relacionado a que se reconozca los costos provenientes del Contrato G-218-2013, para efectos de la determinación del Cargo Unitario por Generación Adicional.

Artículo 2°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe N° 167-2014-GART en la página Web de OSINERGMIN: www.osinergmin.gob.pe.

CARLOS BARREDA TAMAYO
Vicepresidente del Consejo Directivo Encargado de la Presidencia