Declaran nulo lo actuado hasta la convocatoria a la sesión extraordinaria de concejo en procedimiento de vacancia seguido contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, provincia de Requena y departamento de Loreto y devuelven actuados para que se emita nuevo pronunciamiento RESOLUCIÓN N° 228-2014-JNE Expediente J-2014-00033 SAQUENA - REQUENA - LORETO RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de marzo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Chester Kennedy martes, abril 29, 2014

Declaran nulo lo actuado hasta la convocatoria a la sesión extraordinaria de concejo en procedimiento de vacancia seguido contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, provincia de Requena y departamento de Loreto y devuelven actuados para que se emita nuevo pronunciamiento
RESOLUCIÓN N° 228-2014-JNE
Expediente J-2014-00033
SAQUENA - REQUENA - LORETO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de marzo de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Chester Kennedy Tamani Macahuachi en contra del Acuerdo de Concejo N° 08-2013-MDS-B, adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo N° 04-2013-MDS-B, del 20 de noviembre de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Mario Pacaya Pizango, alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, provincia de Requena y departamento de Loreto, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, esta última concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 23 de octubre de 2013, Chester Kennedy Tamani Macahuachi solicitó ante el respectivo concejo municipal la vacancia de Mario Pacaya Pizango, alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, por haber incurrido en la causal de restricción de contratación de bienes municipales (fojas 74 a 81).

El solicitante alegó como fundamento de su pedido que el alcalde Mario Pacaya Pizango ha contratado a Graciela Vela Torres, Jackeline Monteluis Canayo y Marlen Vela Manihuari o Julio Vera Manihuari como trabajadores eventuales de limpieza durante los cinco primeros meses del año 2011, con la finalidad de pagar con fondos de la entidad edil el apoyo recibido en la campaña municipal realizado en el año 2010, en la que la autoridad cuestionada resultó elegido alcalde. A la vez, señaló que el alcalde habría requerido al solicitante, en su calidad de tesorero, un monto de dinero que correspondía al pago de tres trabajadores incluidos en planillas por error, para ser repartido con otros regidores. Como sustento de la presente solicitud, Chester Kennedy Tamani Macahuachi agregó los siguientes medios probatorios:
- Memorándum de administración N° 0150-2011-ADM-MDS-B/I, del 19 de abril de 2011 (fojas 4) por el que se autoriza a Chester Kennedy Tamani Macahuachi en su desempeño como tesorero de la Municipalidad Distrital de Saquena, a girar un cheque a su favor para la cancelación de la planilla del personal eventual de limpieza correspondiente al mes de abril de 2011, por la suma de S/. 5 400,00 (cinco mil cuatrocientos y 00/100
nuevos soles).
- Declaración de Graciela Vela Torres ante la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios DJ-Loreto (fojas 6 a 8).
- Declaración de Marlen Vela Manihuari ante la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios DJ-Loreto (fojas 9 a 11).
- Declaración de Mario Pacaya Pizango ante la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios DJ-Loreto (fojas 12 a 17).
- Requerimiento Mixto: Sobreseimiento y acusación, emitido por el fiscal coordinador de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios DJ-Loreto (fojas 18 a 50).

Descargo del alcalde cuestionado Con fecha 20 de noviembre de 2013, el abogado del alcalde Mario Pacaya Pizango presentó el respectivo descargo, señalando que el Memorándum de administración N° 0150-2011-ADM-MDS-B/I no fue expedido por el alcalde cuestionado, sino por el director de Administración de la Municipalidad Distrital de Saquena, autorizando al tesorero Chester Kennedy Tamani Macahuachi (solicitante de la vacancia), girar un cheque a su nombre a efectos de que pagara la planilla del personal eventual de limpieza correspondiente al mes de abril 2011. Por tal hecho, el representante del Ministerio Público realizó un requerimiento mixto de sobreseimiento y acusación no solo contra el alcalde, sino también contra Chester Kennedy Tamani Macahuachi. Indicó también que el argumento consistente en que el alcalde habría pedido al solicitante la entrega de un monto de dinero correspondiente al pago de trabajadores para ser repartido con otros regidores, no es verídica. Por último, resaltó que el alcalde cuestionado ha optado por una política de socialización laboral en los sectores económicamente más vulnerables del distrito, dando oportunidad para que cierta cantidad de personas labore de cuatro a cinco meses (fojas 88 a 97).

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Saquena En sesión extraordinaria del 20 de noviembre de 2013, se acordó declarar improcedente, por unanimidad, la solicitud de vacancia contra el alcalde cuestionado. Dicha decisión fue formalizada por Acuerdo de Concejo N° 08-2013-MDS-B (fojas 98 a 104).

Respecto al recurso de apelación El 13 de julio de 2013, el solicitante interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 08-2013-MDS-B, que declaró improcedente su solicitud de vacancia, argumentando los mismos hechos que expuso en su solicitud (fojas 117 a 125).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si en el presente caso el Concejo Distrital de Saquena ha respetado el debido procedimiento en la sesión extraordinaria llevada a cabo el 20 de noviembre de 2013, emitiendo una decisión debidamente motivada, al declarar improcedente la solicitud de vacancia contra el alcalde cuestionado.

De no vulnerarse el derecho fundamental antes detallado, se deberá establecer si Mario Pacaya Pizango, alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, favoreció la contratación de Graciela Vela T orres, Jackeline Monteluis Canayo y Marlen Vela Manihuari o Julio Vera Manihuari como trabajadores eventuales de limpieza durante los cinco primeros meses del año 2011, con la finalidad de pagar con fondos de la entidad edil el apoyo recibido en la campaña municipal realizado en el año 2010.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N° 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración.

Sobre la debida motivación de las decisiones del concejo municipal 2. El deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, extensivo en sede administrativa, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como finalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

3. Así, la motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión constituye un deber para los concejos municipales, e implica que dichos colegiados ediles deban señalar, en forma expresa, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal. En tal sentido, como lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias recaídas en los Expedientes N° 090-2004-AA/TC y N° 4289-2004-AA), la motivación, en estos casos, permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que se sustenta en la aplicación racional y razonable del derecho.

4. Más aún, el deber de motivar el acuerdo o decisión por el que se resuelve una solicitud de vacancia o suspensión de una autoridad edil, no solo constituye una obligación constitucional y legal impuesta a la Administración, sino, sobre todo, un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los medios impugnatorios previstos por ley, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto sancionador.

5. Por lo antes expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y el artículo 230, numeral 2, de la LPAG, que recogen el derecho al debido procedimiento, así como por el artículo 102 de la LPAG, que señala que el acta de sesión emitida por un órgano colegiado debe contener, entre otros puntos, el acuerdo que expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento, este Supremo Tribunal Electoral se ve en la imperiosa necesidad de reiterar que los concejos municipales, en los procedimientos de vacancia y suspensión que se tramiten en sede municipal, tienen el deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y, finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, debiendo, además, detallar en el acta respectiva dicho razonamiento lógico jurídico.

6. Se debe tener en cuenta que los miembros que integran los concejos municipales no necesariamente tienen una formación jurídica, situación que dificulta efectuar un análisis de este tipo al momento de debatir las solicitudes de vacancia; sin embargo, dicha situación no los excluye del deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y, finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, lo cual debe estar detallado en el acta respectiva.

Respecto a la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Orgánica de Municipalidades 7. Conforme a lo establecido por este Supremo Tribunal Electoral, por Resolución N° 144-2012-JNE, del 27 de marzo de 2012, la finalidad de la causal de vacancia establecida en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), cuyo parámetro normativo se encuentra establecido en el artículo 63 de la citada ley, es la protección del patrimonio municipal, disposición de vital importancia para que las municipalidades cumplan con sus funciones y finalidades de desarrollo integral, sostenible y armónico dentro de su circunscripción.

8. En atención a ello, a efectos de señalar si se ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la declaración de vacancia del cargo de alcalde o regidor, es necesario verificar lo siguiente: a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) Se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, en este caso del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica)
con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en la relación a un tercero, como por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c)
Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

El análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso en concreto Respecto a la causal de vacancia imputada contra el alcalde cuestionado 9. En el presente caso, conforme se observa de la solicitud de declaratoria de vacancia, se atribuye al alcalde cuestionado haber favorecido la contratación de Graciela Vela Torres, Jackeline Monteluis Canayo y Marlen Vela Manihuari o Julio Vera Manihuari a efectos de retribuir el apoyo que estos últimos habrían brindado a dicha autoridad en la campaña electoral del 2010, en el que fue elegido alcalde. A la vez, se le imputa al alcalde Mario Pacaya Pizango haber requerido al solicitante, en el desempeño de este último como tesorero, la entrega de un monto de dinero correspondiente al pago de los supuestos trabajadores antes citados, quienes habrían sido incluidos por error en la planilla del mes de abril de 2011, dinero que sería repartido con otros regidores.

10. Siendo ello así, de acuerdo al esquema expuesto en el considerando 8 de la presente resolución, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, prevista en el artículo 63, de la LOM, se debe verificar la existencia de un contrato entre la Municipalidad Distrital de Saquena y Graciela Vela Torres, Jackeline Monteluis Canayo y Marlen Vela Manihuari o Julio Vera Manihuari. En el presente caso, no se advierte que se hayan incorporado ni atendido los medios probatorios que permitan que al Concejo Distrital de Saquena emitir una decisión sobre la existencia de la causal, como por ejemplo haber requerido al área de recursos humanos de la municipalidad respectiva, la remisión de un informe sobre si tales personas laboraron o prestaron servicios en dicha comuna, y el periodo de tiempo en que realizaron las labores o servicios, así como bajo que modalidad de contrato se encontraban los mismos, y el monto que se les pagó en contraprestación.

Por otra parte, no se aprecia que el concejo municipal haya requerido al área de recursos humanos las planillas del mes de abril de 2011, a fin de verificar si efectivamente Graciela Vela T orres, Jackeline Monteluis Canayo y Marlen Vela Manihuari o Julio Vera Manihuari fueron considerados en la misma, ni requerido al área de la gerencia municipal o al área correspondiente la remisión de un informe, con el fin de que se indique si la política de socialización laboral de la que hace mención el alcalde cuestionado en su escrito de descargo, fue puesta a consideración y ha sido aprobada por el concejo municipal. El Concejo Distrital de Saquena tampoco cumplió con requerir al área de tesorería un informe sobre la existencia de algún documento que acredite la entrega de algún monto de dinero al alcalde cuestionado correspondiente al pago de los supuestos trabajadores antes referidos. De igual manera, no se ha requerido un informe al área de recursos humanos de la municipalidad, a efectos de que indique si el alcalde cuestionado estuvo de viaje en la fecha en que supuestamente requirió al tesorero (solicitante de la vacancia) la entrega de un monto de dinero destinado al pago de un grupo de trabajadores correspondiente al mes de abril de 2011, de acuerdo con lo alegado por uno de los regidores en la sesión extraordinaria llevada a cabo el 20
de noviembre de 2013.

11. Es preciso señalar también que, de acuerdo al Acta de Sesión Extraordinaria de concejo N° 04-2013-MDS-B, del 20 de noviembre de 2013, no se aprecia que los miembros del concejo municipal hayan realizado un mayor debate respecto a los hechos materia de controversia, pues solo uno de los regidores fundamentó su voto, y otro indicó que habría preferido un debate entre los abogados de las partes, teniéndose en cuenta que el solicitante de la vacancia estuvo ausente, así como su abogado, mientras que los demás miembros del concejo emitieron su voto luego de haber escuchado la exposición del abogado del alcalde cuestionado, de lo que se desprende que el acuerdo de concejo antes referido no se encuentra debidamente motivado.

12. En vista de ello, se advierte que el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Saquena no cumplió ni tramitó el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los mencionados principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

13. Por ello, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias -el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional-, y en tanto, según se ha expuesto en los considerandos precedentes, el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Saquena no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 08-2013-MDS-B, adoptado en Sesión Extraordinaria de Concejo N° 04-2013-MDS-B, del 20 de noviembre de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Mario Pacaya Pizango, alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, y de todo lo actuado hasta la convocatoria de la referida sesión extraordinaria.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO todo lo actuado hasta la convocatoria a la Sesión Extraordinaria de Concejo N° 04-2013-MDS-B, del 20 de noviembre de 2013, en el procedimiento de vacancia seguido contra Mario Pacaya Pizango, alcalde de la Municipalidad Distrital de Saquena, provincia de Requena y departamento de Loreto, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Saquena, a fin de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia y renueve los actos procedimentales, efectuando la convocatoria a la sesión extraordinaria respectiva, en la cual se resolverá el pedido de vacancia formulado contra el alcalde Mario Pacaya Pizango, dentro del quinto día hábil posterior a la notificación de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias.

Artículo Tercero.- DISPONER que el Concejo Distrital de Saquena, en el plazo de treinta días hábiles, emita un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, sobre la base de los parámetros establecidos en la presente resolución y, en consecuencia, se pronuncie, bajo sanción de nulidad, respecto de los siguientes puntos:

1. Actuar y valorar los medios probatorios suficientes que acrediten la concurrencia de los tres elementos que configuran la causal de restricciones de contratación analizando adecuadamente cada uno de ellos y materia de pronunciamiento por parte del concejo distrital.

Deberán actuarse los medios probatorios detallados en el considerando 10 de la presente resolución, así como los que sean necesarios para mejor resolver la solicitud de vacancia.

2. Cada miembro del concejo municipal deberá exponer y debatir los argumentos que sustenten su posición respecto a la solicitud de vacancia, en todo caso, los fundamentos relevantes respecto a las posiciones a favor y en contra de la vacancia solicitada, lo que implica que tanto el alcalde como los regidores (cuya asistencia a la sesión de concejo es obligatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional), deberán emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluida la autoridad cuestionada, conforme al artículo 101, numeral 101.1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación supletoria en el presente caso.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General