Declaran nulo acuerdo de concejo que rechazó solicitud de vacancia interpuesta contra regidor del Concejo Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN N° 499-2014-JNE Expediente N° J-2014-0261 PACASMAYO – LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de junio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alejandro Merino Huamán contra el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de noviembre de 2013, por el que se rechazó la lunes, julio 21, 2014

Declaran nulo acuerdo de concejo que rechazó solicitud de vacancia interpuesta contra regidor del Concejo Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN N° 499-2014-JNE
Expediente N° J-2014-0261
PACASMAYO – LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de junio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alejandro Merino Huamán contra el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria, de fecha 26 de noviembre de 2013, por el que se rechazó la solicitud de vacancia presentada por Gonzalo Melecio Sánchez Malca en contra de José Manuel Castro Huamaní, regidor del Concejo Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 9 y 10, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2014-00261, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 29 de octubre de 2013, Gonzalo Melecio Sánchez Malca solicitó ante el Concejo Provincial de Pacasmayo la vacancia de José Manuel Castro Huamaní, regidor del citado concejo (fojas 2 a 7 del Expediente N° J-2014-00261), por considerarlo incurso en las causales de restricciones de contratación e impedimento sobreviniente después de la elección, causales previstas en el artículo 22, numerales 9 y 10, respectivamente, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

El solicitante alega con relación al pedido de vacancia que:
• El regidor cuestionado habría percibido montos indebidos por concepto de dietas, entre los años 2007 a 2009. En virtud de ello, al haberse detectado las supuestas irregularidades, a través de un proceso de auditoría a cargo del Órgano de Control Interno (OCI) de la entidad, se le inició investigación penal por la presunta comisión del delito de Peculado, el cual no ameritó formalización de investigación preparatoria, decisión que quedó consentida el 25 de julio de 2012; no obstante el solicitante refiere que este hecho no lo exime de responsabilidad.
• El 27 de diciembre de 2010, el regidor suscribió un compromiso de pago, mediante el cual se comprometía a abonar el dinero recibido por concepto de dietas (cuya suma ascendía a S/. 17 805), en cuotas de S/.100 nuevos soles, compromiso que cumplió hasta noviembre del año 2011.
• El 5 de setiembre de 2012, el regidor solicitó la devolución de los importes abonados, suma que ascendía a S/. 1200 nuevos soles, lo cual se materializó a través de la Resolución de Alcaldía N° 587-2012-MPP, de fecha 14
de setiembre de 2012.
• Existe causal de vacancia sobreviniente, que se configura en el hecho de que el regidor tuviera una deuda pendiente con la municipalidad provincial, pues refiere, ello se da conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Elecciones Municipales 1
. Asimismo, indica que existe una transgresión del artículo 22 numeral 9 y artículo 63 de la LOM, normas que tratan sobre las restricciones de contratación que tienen las autoridades de tales organismos.
• Mediante la Resolución de Alcaldía N° 433-2013, se declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 587-2012-MPP, requiriendo al regidor para que cancele la suma completa de S/. 17 805 nuevos soles.

Los descargos del regidor provincial El 18 de noviembre de 2013, el regidor José Manuel Castro Huamaní presentó sus descargos respecto del pedido de vacancia formulado en su contra (fojas 46 a 66), sobre la base de los siguientes argumentos:
• Conforme a reiterada jurisprudencia del Supremo Tribunal Electoral la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.
• En tal sentido, para el análisis de dicha causal debe determinarse: a) la existencia de un contrato, b) la acreditación de intervención en calidad de adquirente o transferente, y c) la presencia de confiicto de intereses.
• El sueldo del alcalde y porcentaje para el pago de dietas de los regidores fue determinado en el año 2007
por el Pleno del concejo provincial en base a la autonomía política, económica y administrativa que ostenta en los asuntos de su competencia; en tal sentido, el concejo provincial en dicha gestión determinó los montos a abonar, por tales conceptos, en base a la población electoral de su circunscripción, esto es, de toda la provincia de Pacasmayo al tratarse de una municipalidad provincial; sin embargo el OCI interpretó que dichos montos debían establecerse en base a la suscripción electoral de los ciudadanos que sufragaron en ese distrito, en virtud de ello, a través de un proceso de auditoría a la información financiera del año 2009, se detectaron irregularidades (hallazgos sobre pagos indebidos, que en el caso del regidor ascendían a la suma de S/. 17 805 nuevos soles). Es por esto, que el regidor firma un compromiso de pago voluntariamente a fin de devolver la suma materia de observación.
• No obstante, refiere que las dietas percibidas en el periodo 2007-2009, han sido evaluadas administrativamente y penalmente, no existiendo en su contra acción civil de ningún tipo, iniciada por la administración edil actual a efecto de atribuirle algún tipo de responsabilidad.
• El compromiso de pago firmado no importa un reconocimiento de deuda con la municipalidad provincial, pues la entidad no le hizo entrega de sumas de dinero que no fueran por concepto de dieta, ante la labor efectivamente desarrollada, como regidor. En virtud de ello dejó constancia, en el referido documento, de la reserva del derecho de solicitar el reintegro de los aportes en tanto la ley y un mandato judicial le favorecieran, por lo que una vez que la autoridad determinó que la percepción de las dietas en el periodo 2007-2009 fueron percibidas de acuerdo a ley, solicitó la devolución del dinero entregado de manera voluntaria, no advirtiendo con ello ningún perjuicio económico a la entidad municipal.
• La devolución del dinero autorizada mediante la Resolución de Alcaldía N° 587-2012-MPP, de fecha 14
de setiembre de 2012, se dio contando con las opiniones legales y técnicas de los órganos municipales competentes para ello, sin que hubiera injerencia alguna de su parte.
• El 4 de octubre de 2013, se le comunicó mediante carta notarial, la Resolución de Alcaldía N° 433-2013-MPP, que declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía N° 587-2012-MPP. La resolución notificada se emitió sin opinión legal alguna, y sin que se le pusiera en conocimiento previamente, a fin de que ejerciera su derecho de defensa, razón por la cual presentó su recurso de reconsideración.
• Con relación a la causal de vacancia sobreviniente, señala el artículo 9 de la Ley de Elecciones Municipales, Ley N° 26864
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y precisa que solo el número de 1
De los actuados se colige que el solicitante está invocando una causal prevista en la Ley Orgánica de Municipalidades que ya no se encuentra vigente, Ley N° 23853 (art. 23 numeral 8).

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No obstante los impedimentos para cargos municipales, se encuentran en el artículo 8 de la citada norma.
causales tipificadas por ley pueden ser invocadas para obtener la declaración de vacancia, por lo que, en su caso no se configura ninguna causal sobreviniente.

Además, indica que no tenía ningún impedimento para participar en el proceso de Elecciones Regionales y Municipales del año 2010, ni tiene deuda pendiente con la comuna.

El pedido de adhesión a la solicitud de vacancia El 26 de noviembre de 2013, mediante escrito s/n, Alejandro Merino Huamán presenta un pedido de adhesión a la solicitud de vacancia presentada, previamente al inicio de la sesión extraordinaria convocada para la misma fecha. Sobre dicho pedido el consejo provincial no emite ningún pronunciamiento, tal como es corroborado mediante el Oficio N. ° 084-2014-SG-SPLL, de fecha 28
de marzo de (fojas 165 a 166).

La decisión del Concejo Provincial de Pacasmayo En la sesión extraordinaria, de fecha 26 de noviembre de 2013, el Concejo Provincial de Pacasmayo, con ocho votos a favor, cero en contra y sin ninguna abstención, rechazó la solicitud de vacancia interpuesta contra el regidor José Manuel Castro Huamaní, por las causales previstas en el artículo 22 numerales 9 y 10 de la LOM (fojas 117 a 127). Decisión que quedó materializada en el Acuerdo de Concejo N° 001-2013-MPP y fe de erratas correspondiente (fojas 128 a 130 y 172).

El recurso de apelación interpuesto El 10 de enero de el adherente, Alejandro Merino Huamán interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo que rechazó la solicitud de vacancia interpuesta por Gonzalo Melecio Sánchez Malca. Dicho recurso se sustenta en los siguientes argumentos (fojas 134 a 136):
• La vacancia se origina por el reconocimiento de una deuda, cuyo origen se da en los pagos realizados en la gestión 2007- 2010, hecho que no está en discusión. Lo que se discute es la existencia de un contrato de compromiso de pago que ha sido incumplido por el regidor, configurándose la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
• Como causal sobreviniente señala el hecho de que el regidor cuestionado tuviera una deuda con la comuna, la cual ha dejado de pagar aprovechando su condición de regidor, contraponiendo su interés personal frente al de la municipalidad provincial.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso debe determinarse:
• Si Alejandro Merino Huamán puede formular apelación contra el acuerdo de concejo que rechazó la solicitud de vacancia del regidor provincial, a raíz del pedido que formuló para adherirse a dicha solicitud.

CONSIDERANDOS
Respecto del debido procedimiento 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. En tal sentido, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados, y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

2. Las garantías mencionadas no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG).

Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables, respetando los derechos de las partes involucradas.

Es preciso señalar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N° 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración.

Respecto de la relación jurídica que identifica a las partes del procedimiento 3. Así, conforme lo dispone el Titulo Preliminar de la LPAG, artículo IV numeral 1.2, "los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho". Ello en concordancia con el Principio de participación, regulado en el numeral 1.12 del referido Título, según el cual, las entidades deben [...] extender las posibilidades de participación de los administrados y sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar.

4. Debe entenderse como administrados, en el marco de un procedimiento administrativo, a aquellos que lo promuevan como titulares de derechos individuales o colectivos, así como a aquellos que sin haberlo iniciado posean derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por la decisión a adoptarse.

5. Las autoridades en el marco del referido procedimiento, tienen el deber de resolver explícitamente todas las solicitudes presentadas por los administrados [...] conforme lo establece el artículo 75 de la LPAG.

6. El artículo 23 de la LOM, establece que la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa. El acuerdo que se tome en dicha sesión, es materia de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) días hábiles, ante el respectivo concejo municipal. Asimismo, es posible plantear el recurso de apelación, a solicitud de parte, ante el mismo concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes, el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles al Jurado Nacional.

Análisis del caso concreto Sobre el debido procedimiento y la relación jurídica que identifica a las partes involucradas 7. En el presente caso se advierte que, el concejo provincial no ha emitido ningún pronunciamiento respecto del pedido de adhesión a la solicitud de vacancia, presentado por Alejandro Merino Huamán, el 26 de noviembre de 2013, previamente a la realización de la sesión extraordinaria donde se discutió el tema de fondo, esto es la citada solicitud. Ello, es reconocido por la propia municipalidad mediante el Oficio N. ° 084-2014-SG-SPLL, en el que señala que no existe ningún Acuerdo de Concejo que resuelva el pedido de adhesión presentado por Alejandro Merino Huamán, gerente de la Municipalidad Provincial de Pacasmayo.

8. En virtud de lo expuesto, siendo el adherente quien presenta el recurso de apelación y a quien no se le puede considerar parte del procedimiento por carecer de legitimidad para obrar, se advierte claramente un vicio en la tramitación que acarrea la nulidad del acuerdo de concejo impugnado, por lo que corresponde disponer que los actos procedimentales deban retrotraerse al momento de presentación del referido pedido, a fin de que sea valorado y resuelto previamente, a la continuación del trámite de la solicitud de vacancia; pues solo así se identificará claramente a las partes involucradas, quienes podrán ejercer los derechos que les asisten en estricto respeto del debido procedimiento.

9. En tal sentido, el Concejo Provincial de Pacasmayo, deberá convocar a sesión para resolver el tema de la solicitud de adhesión presentada por Alejandro Merino Huamán, notificando debidamente a los involucrados, respetando sus derechos de defensa y contradicción. Posteriormente deberá convocar a sesión extraordinaria con la finalidad de resolver la solicitud de vacancia contra el regidor José Manuel Castro Huamaní, en estricto cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 23 de la LOM, observando además el artículo 156 de la LPAG, respecto a la emisión de las actas correspondientes y su contenido.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el acuerdo de concejo que rechazó la solicitud de vacancia, interpuesta por Gonzalo Melecio Sánchez Malca contra José Manuel Castro Huamaní, regidor del Concejo Provincial de Pacasmayo, departamento de La Libertad, y DISPONER
que el citado concejo resuelva, previamente, el pedido de adhesión a la referida solicitud, presentado por Alejandro Merino Huamán, cumpliendo con el debido procedimiento.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Pacasmayo, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia contra José Manuel Castro Huamaní, conforme al procedimiento establecido en el artículo 23 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Tercero.- REQUERIR al Concejo Provincial de Pacasmayo, para que proceda a emitir las actas de sesión respectivas, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General