Declaran nulidad de la Res. N° 012-2015-OS/GART, en extremo referido a los Costos Unitarios por Atención, fijados para las Zonas Urbano Lima y Urbano Provincias de Edelnor S.A.A. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 091-2015-OS/CD Lima, 30 de abril de 2015 1. ANTECEDENTES 1.1 Mediante Ley N° 29852 se creó el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos (SISE) y el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE), que establece un esquema de compensación social jueves, mayo 07, 2015

Declaran nulidad de la Res. N° 012-2015-OS/GART, en extremo referido a los Costos Unitarios por Atención, fijados para las Zonas Urbano Lima y Urbano Provincias de Edelnor S.A.A.
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 091-2015-OS/CD
Lima, 30 de abril de 2015
1. ANTECEDENTES
1.1 Mediante Ley N° 29852 se creó el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos (SISE) y el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE), que establece un esquema de compensación social para los sectores más vulnerables de la población, con participación de las empresas de distribución eléctrica en la implementación del mecanismo de descuento del balón de GLP , para lo cual Osinergmin debía reconocerles los costos administrativos y operativos en que incurran.

1.2 Mediante Resolución N° 187-2014-OS/CD, el Consejo Directivo aprobó la Norma "Procedimiento para el reconocimiento de costos administrativos y operativos del FISE de las distribuidoras eléctricas en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas" (en adelante la "Norma Costos FISE"), definiéndose las actividades y criterios a considerar para el reconocimiento de tales costos; y disponiendo en el numeral 14.1 del artículo 14° que para el reconocimiento de las actividades vinculadas al FISE, Osinergmin aprobaría los costos estándares unitarios de cada una de las zonas de atención y que serían aplicables a cada distribuidora eléctrica.

1.3 Con Resolución N° 012-2015-OS/GART (en adelante Resolución 012), publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 25 de febrero de 2015, la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria (en adelante, GART)
aprobó los costos estándares unitarios de las distribuidoras eléctricas para la implementación y operatividad del FISE
y su fórmula de actualización, teniendo como sustento el Informe Técnico N° 115-2015-GART y el Informe Legal N° 091-2015-GART.

1.4 Con fecha 18 de marzo de 2015, la Empresa de Distribución Eléctrica de Lima Norte S.A.A. (en adelante "Edelnor") interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución 012, en el extremo que fijó el Costo Unitario de Atención, que fue fijado en S/. 1,19.

1.5 Con fecha 24 de marzo de 2015, la GART elevó el recurso de apelación interpuesto por Edelnor.

1.6 Con fecha 30 de marzo de 2015, Edelnor solicitó a Osinergmin se le conceda el uso de la palabra con la finalidad de exponer al Consejo Directivo los argumentos que sustentan su recurso de apelación.

1.7 Con fecha 13 de abril de se llevó a cabo el informe oral solicitado por Edelnor ante el Consejo Directivo de Osinergmin, fecha en que fue programada dicha diligencia mediante Oficio N° 26-2015-OS/AAD.

1.8 Con fecha 7 de abril de 2015, Edelnor formuló alegatos.

1.9 Con fecha 24 de abril de 2015, Edelnor presentó un escrito solicitando que se reconozcan los costos reales en los que incurre, ya sea en el rubro Atención o en el rubro Empadronamiento.

2. ARGUMENTOS DE EDELNOR (contenidos en su recurso de apelación y escritos posteriores)
Sobre la falta de motivación de la Resolución N° 012
y, consecuentemente, la vulneración de los principios de legalidad e imparcialidad 2.1 Edelnor sostiene que la Resolución N° 012, en el extremo referido al Costo Unitario por Atención, realizó una drástica variación respecto de la propuesta presentada (de S/. 6,96 y S/. 7,23 para las zonas urbano provinciales y urbano Lima, respectivamente, a S/. 1,19
para ambas zonas) sin una adecuada motivación, pues en ningún extremo de dicha resolución ni en los informes que la sustentan, se expresan los motivos por los cuales se modificaron los Costos Unitarios por Atención propuestos, pese a que remitió información aclaratoria debido a que existió un error material en los costos inicialmente contenidos en su propuesta.

2.2 Edelnor señala además que el informe legal que sustenta la Resolución 012 y que forma parte de su motivación solo se limita a dar conformidad a su emisión, sin verificar que previamente los costos establecidos respondan efectivamente a los criterios establecidos en el artículo 15° de la Norma Costos FISE. Asimismo, en cuanto al informe técnico, indica que éste no explica cuáles han sido los parámetros y la metodología empleada para establecer los costos para cada empresa, según el formato FISE 14-B.

2.3. Edelnor manifiesta que la GART no puede justificar la falta de motivación de la Resolución 012 en la supuesta presentación extemporánea de sus comentarios, en la medida que, dicha conducta no se sustenta en el ordenamiento vigente. Añade que la presentación de comentarios al proyecto publicado por Osinergmin, forma parte de los derechos de participación directa que ejercen los administrados, y no constituye un medio de defensa de intereses a derechos de los recurrentes afectados por el probable acto a dictarse.

2.4 Edelnor considera que la Resolución 012 no fue emitida válidamente, dado que no cumplió con el requisito de motivación de los actos administrativos establecido en los artículos 3° y 6° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), indicando que dicha omisión le ha generado un supuesto de indefensión, pues no se le permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa frente a las decisiones que afectan su esfera jurídica;
asimismo, alega que al no existir una adecuada motivación se vulnera el principio de Legalidad establecido en el artículo IV, numeral 1.1 del Título Preliminar de la LPAG.

2.5 Edelnor refiere que se vulneró el principio de imparcialidad, al haberse considerado las opiniones y sugerencias de otras empresas más no las suyas.

Sobre la vulneración del principio de verdad material al no reconocerse los costos reales 2.6 Edelnor sostiene que el Costo Unitario por Atención reconocido mediante la Resolución 012 no responde al costo real en el que incurre Edelnor en sus actividades relacionadas al FISE. Dichos costos, al haber sido establecidos de manera arbitraria, generarán una distorsión en el mercado de distribución que perjudicará a los usuarios finales del servicio.

2.7 Edelnor considera que la conducta de Osinergmin contraviene el principio de verdad material pues los Costos Estándares Unitarios Operativos Mensuales por Atención se habrían establecido sin realizar un análisis de la documentación presentada por Edelnor. Asimismo, se vulnera el principio de predictibilidad pues los costos que solicita le sean aprobados fueron debidamente reconocidos por Osinergmin anteriormente, al haber sido gastos en los que efectivamente incurrió para atender el programa FISE.

2.8 Finalmente, Edelnor señala que, si a criterio de Osinergmin, los Costos Unitarios por Atención propuestos no resultan eficientes, plantea como alternativa modificar los Costos por Atención de Consultas y Reclamos de los beneficiarios, considerando la atención de dicho servicio en el canal telefónico ascendente a S/. 2,18 o alternativamente el costo para la atención de consultas y reclamos en las oficinas comerciales, calculados según el "Procedimiento Administrativo de Reclamos de los Usuarios de los Servicios Públicos de Electricidad y Gas Natural"
1
; y que se traslade los costos de Atención de Solicitudes que concluyan en afiliación del beneficiario al rubro de Empadronamiento, modificándose a S/. 7,0566
en lugar de los S/. 5,09 que fueron reconocidos.

3. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Sobre la aludida falta de motivación para la aprobación del Costo Unitario por Atención, que contravendría los principios de legalidad e imparcialidad 3.1 En su propuesta original, Edelnor solicitó que se le reconozcan como Costos Unitarios por Atención los valores de S/. 0,06 y 0,02 para la zona Urbano Provincias y la zona Urbano Lima, respectivamente.

3.2 Los mencionados costos fueron recogidos en el proyecto de resolución que aprueba los Costos Estándares Unitarios, mediante Resolución N° 005-2015-OS/GART, estableciéndose un plazo de diez (10) días hábiles para que los interesados remitan sus comentarios y sugerencias.

3.3 Con fecha 19 de febrero de 2015, vencido el plazo para comentarios, Edelnor remitió sus comentarios y sugerencias en los que corregía los valores de su propuesta inicial en cuanto a los Costos Unitarios por Atención, indicando que los verdaderos valores que correspondían ser reconocidos eran de S/. 6,96 y S/. 7,23
para la zona Urbano Provincias y la zona Urbano Lima, respectivamente.

3.4 Si bien se advierte que los comentarios y sugerencias de Edelnor no fueron incluidos en el Informe Técnico N° 015-2015-GART, que sustenta la Resolución 012, debido a que fueron presentados extemporáneamente, también se verifica que la referida Resolución 012 no fijó como Costos Unitarios de Atención los importes publicados mediante Resolución N° 005-2015-OS/GART (S/. 0,06 y S/. 0,02
para zona Urbana Lima y zona Urbana Provincias, respectivamente) sino otro importe (S/. 1,19 para ambas zonas). Por tanto, corresponde verificar si éste importe finalmente fijado por la GART, se encuentra debidamente motivado.

3.5 Al respecto, el acto impugnado hace referencia de manera general a los criterios a utilizar para la determinación de los costos estándares unitarios; sin embargo, no se advierte en la Resolución 012 ni en los informes que forman parte de ésta (Informe Técnico N° 115-2015-GART e Informe Legal N° 091-2015-GART), el sustento del importe de S/. 1,19 fijado a Edelnor por concepto de Costos Unitarios por Atención para las zonas Urbano Lima y Urbano Provincias.

3.6 Si bien puede advertirse en el Informe Técnico N° 115-2015-GART que el referido costo de S/. 1,19
también fue reconocido a la empresa distribuidora Luz del Sur S.A para la zona Urbano Lima, no se evidencia el sustento que permita concluir que el importe a reconocer a Edelnor, tanto por la zona Urbano Lima como Urbano Provincias, deba ser el mismo.

3.7 De conformidad con el numeral 2 del artículo 10° de la LPAG, constituye una causal de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, siendo uno de éstos, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 3° de la referida ley, la motivación.

3.8 Asimismo, el artículo numeral 2 del artículo 217°
de la LPAG, establece que, constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración 1
Costos en zonas Urbano Provincias y Urbano Lima por atención de consultas (S/. 4,1861) y de reclamos (S/. 8,378)
de nulidad, dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

3.9 Es importante precisar que, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 13° de la LPAG, la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula.

3.10 En consecuencia, corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución 012 y retrotraer el procedimiento al estado en que la GART, emita nuevamente resolución, debidamente motivada, con relación al extremo impugnado.

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; con el visto de la Gerencia Legal y la Oficina de Estudios Económicos, y conforme a lo acordado por el Consejo Directivo en Sesión N° 12-2015;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar la nulidad de la Resolución N° 012-2015-OS/GART, en el extremo referido a los Costos Unitarios por Atención, fijados en S/. 1,19 para las Zona Urbano Lima y Urbano Provincias de Edelnor S.A.A.

Artículo 2°.- Disponer que la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria emita una nueva resolución, debidamente motivada, con relación a los Costos Unitarios por Atención para las Zona Urbano Lima y Urbano Provincias de Edelnor S.A.A.

Artículo 3°.- Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de Osinergmin.

JESUS TAMAYO PACHECHO
Presidente del Consejo Directivo Osinergmin