Resuelven multar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave (Se publica la presente resolución a solicitud del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, mediante documento: Carta N° 543-GCC/2015, recibido el 25 de junio de 2015) RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 833-2014-GG/OSIPTEL Lima, 13 de noviembre de 2014 EXPEDIENTE N° : 00091-2013-GG-GFS/PAS MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTO: El sábado, junio 27, 2015

Resuelven multar a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracción grave (Se publica la presente resolución a solicitud del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, mediante documento: Carta N° 543-GCC/2015, recibido el 25 de junio de 2015)
RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 833-2014-GG/OSIPTEL
Lima, 13 de noviembre de 2014
EXPEDIENTE N° : 00091-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTO:

El Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 302-GFS/2014, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA) por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 002-99-CD/OSIPTEL
1
y sus modificatorias.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-1. Mediante Informe de Supervisión N° 1240-GFS/2013 (Informe de Supervisión), de fecha 17 de diciembre de 2013, la GFS emitió el resultado de la verificación de la información de base que sustenta las cifras reportadas por TELEFÓNICA, relativas a los indicadores de consumo, por el periodo marzo-mayo de 2012, presentada con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para dicho periodo, seguida en el expediente N° 00093-2013-GG-GFS, cuyas conclusiones fueron las siguientes:
"(?)
5. CONCLUSIONES
a) Telefónica del Perú S.A.A. incumplió con lo dispuesto en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, al hacer entrega de información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de marzo - mayo 2012, de acuerdo al siguiente detalle:
? Tráfico local de acceso automático de la Línea Plus, Línea Premium, Línea Abierta al Segundo 3 y Línea Plus al Segundo, del mes de noviembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal A. del acápite 3.1 del presente informe ? Tráfico local de la Tarjeta 147 del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal B. del acápite 3.1 del presente informe.
? Tráfico local de la Tarjeta Hola Perú del mes de octubre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal C. del acápite 3.1 del presente informe.
? Tráfico de larga distancia nacional de acceso automático del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal A. del acápite 3.2 del presente informe.
? Tráfico de larga distancia internacional de acceso automático del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal B. del acápite 3.2 del presente informe.
b) La conducta descrita en el literal precedente se encuentra tipificada como infracción grave, correspondiendo a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador a Telefónica del Perú S.A.A."
6. Mediante carta N° C.2034-GFS/2013, notificada el 18
de diciembre de 2013, la GFS comunicó a TELEFÓNICA
el inicio de un PAS al haber advertido que habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 17° del RGIS.

7. Mediante carta N° DR-107-C-138/DF-14, recibida el 28 de enero de 2014, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

8. Con fecha 01 de abril de 2014, la GFS remite su Informe de Descargos N° 302-GFS/2014, el mismo que forma parte integrante de la presente resolución.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.-De conformidad con el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, este organismo regulador es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41° del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso En la medida que los hechos que se imputan en el presente PAS se llevaron a cabo durante la vigencia del RGIS, aprobado por Resolución N° 002-99-CD/
OSIPTEL
2
, corresponde su aplicación para efectos de la determinación de la infracción.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 17°
3
del RGIS.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado 4
, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, prosigue analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de descargos TELEFÓNICA sustenta sus descargos en los siguientes fundamentos:

1.1. No se ha incurrido en un incumplimiento del artículo 17° del RGIS.

1.2. El intento de sanción vulnera el Principio de Razonabilidad que regula las actuaciones de la Administración Pública.

1.3. El intento de sanción carece de una debida motivación por lo que no cumple con los requisitos de validez de los actos administrativos.

1.1. Sobre el incumplimiento del artículo 17° del RGIS.-TELEFÓNICA señala que las inexactitudes que le atribuyen responden a la falta de claridad de la norma aplicable, debido a que ni el artículo 17° del RGIS o el Instructivo para el Ajuste de tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de TELEFÓNICA (Instructivo) han definido o establecido previamente qué debe entenderse por información inexacta, lo que afectaría el Principio de Tipicidad.

Asimismo, señala la empresa operadora que ante la ausencia de criterios aplicables para el procedimiento regulado mediante el Instructivo, ésta aplicó los criterios que posteriormente le serían exigidos para el adecuado sustento de su solicitud; de modo que no habría incurrido en el incumplimiento que se le atribuye pues a la fecha de entrega de la información que es objeto del presente PAS, ésta no resultaba inexacta, dado la ausencia de criterios claros sobre cómo debía proporcionarse esta información.

Adicionalmente, refiere TELEFÓNICA luego que el OSIPTEL le comunicara la "interpretación correcta" efectuó las modificaciones o adecuaciones correspondientes en la entrega de la información, pues el ajuste observado ya se encontraba culminado; de lo cual se desprende que en todo momento actuó de manera diligente para la entrega de información.

El artículo 17° del RGIS establecía lo siguiente:
"Artículo 17.- La empresa que haga entrega de información inexacta a OSIPTEL, incurrirá en infracción 1
Actualmente recogido en el artículo 9° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD-OSIPTEL, vigente desde el 05 de julio de 2013.

2
Derogado por el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones Resolución (RFIS), aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD-OSIPTEL.

3
Actualmente recogido en el artículo 9° del RFIS:
"Artículo 9°.- Entrega de información inexacta La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave".

4
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.
grave, sin perjuicio de la obligación de la empresa de presentar la información en los términos establecidos. (Sin subrayado en el original)."
Al respecto, cabe mencionar que la "inexactitud" puede ser definida como aquello que no resulta puntual o fiel 5
a lo que se solicita o que la norma exige, sin que requiera estar expresamente contemplado qué se entiende por ello en el RGIS o en el Instructivo. En el presente caso, según lo indicado en el Informe de Supervisión se ha verificado que existen "(?) diversas diferencias entre la información entregada por TdP con ocasión de la respectiva solicitud de ajuste tarifario; y, los resultados obtenidos a partir de la información de base que sustenta tales cifras reportadas". En tal sentido, no se ha afectado el Principio de Tipicidad.

Es pertinente tener en cuenta que por ser TELEFÓNICA la empresa incumbente en los servicios de telefonía fija, se ha establecido el mecanismo de simular competencia a través de la implementación del Factor de Productividad que permite la reducción de precios al usuario final, en función de la eficiencia de la empresa, respecto a los servicios de categoría I. Dicho factor, se establece cada tres (03) años y su aplicación se efectúa trimestralmente mediante los ajustes tarifarios, para cuyo efecto, la empresa operadora presenta solicitudes cuyo sustento son los indicadores de consumo de los servicios de Categoría I (líneas y tráfico) del trimestre calendario anterior.

En virtud de ello, mediante Resolución N° 048-2006-CD/OSIPTEL, modificado con Resolución N° 067-2006-CD/OSIPTEL, se aprobó el "Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I de Telefónica del Perú S.A.A." ; en el marco del cual TELEFÓNICA debe presentar al OSIPTEL
sus solicitudes trimestrales para ajuste de tarifas de los servicios de Categoría I, adjuntando los cálculos, información y demás documentación necesaria para justificar la solicitud.

Conforme se aprecia, la entrega de información sobre indicadores de consumo constituye una actividad que se encuentra dentro de la esfera de dominio de TELEFÓNICA, que se repite cada trimestre con motivo de la presentación de sus solicitudes de ajuste tarifario, en el marco del régimen regulatorio de tarifas tope que le es aplicable. Se trata, por tanto, de un procedimiento cotidiano -de conocimiento pleno de la empresa- en el que la citada empresa debe actuar con el mayor cuidado posible, porque la información presentada tiene relación directa con el factor de control que el OSIPTEL deberá aprobar.

Al respecto, es relevante anotar que a través del Informe de Supervisión, se da cuenta de las diferencias encontradas por la GFS, derivadas del procesamiento de la información proporcionada por TELEFÓNICA, donde se advierte que dicha empresa entregó información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de marzo - mayo 2012, de acuerdo al siguiente detalle:
- Tráfico local de acceso automático de la Línea Plus, Línea Premium, Línea Abierta al Segundo 3 y Línea Plus al Segundo, del mes de noviembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal A. del acápite 3.1 del Informe de Supervisión.
- Tráfico local de la Tarjeta 147 del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal B. del acápite 3.1 del Informe de Supervisión.
- Tráfico local de la Tarjeta Hola Perú del mes de octubre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal C. del acápite 3.1 del Informe de Supervisión.
- Tráfico de larga distancia nacional de acceso automático del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal A. del acápite 3.2 del Informe de Supervisión.
- Tráfico de larga distancia internacional de acceso automático del mes de diciembre de 2011, conforme ha sido expuesto en el literal B. del acápite 3.2 del Informe de Supervisión.

Conforme se aprecia, la información presentada por TELEFÓNICA en el marco del proceso de ajuste trimestral de tarifas de los servicios de Categoría I para el periodo trimestral de marzo ? mayo de 2011, presenta inexactitudes en varios indicadores, no pudiendo alegar la empresa una falta de claridad en el Instructivo para el Ajuste de tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I, el mismo que tiene vigencia desde el año 2006 y respecto del cual tiene pleno conocimiento; a fin de eximirse de responsabilidad.

Adicionalmente, es preciso señalar que en su escrito de descargos TELEFÓNICA no ha cuestionado las inexactitudes que se le atribuyen, limitándose a indicar que ello fue consecuencia de una falta de claridad de criterios en el Instructivo; no obstante que, como se ha indicado, tal actividad forma parte de un procedimiento que dicha empresa ejecuta regularmente. En ese sentido, carece de sentido afirmar que a la fecha de entrega de información, ésta no resultaba inexacta, pues contrariamente a lo indicado por la empresa en cuestión, la carta C.1341-GFS/2013
6
, notificada con fecha 28 de agosto de 2013 en la que supuestamente se puso en conocimiento de la empresa la "interpretación correcta", en realidad dio cuenta de las inconsistencias advertidas durante la supervisión de la información de sustento de los indicadores de consumo.

A lo señalado, se debe destacar que la propia TELEFÓNICA, mediante comunicación DR-107-C-2012/
FA-13
7
, recibida con fecha 12 de setiembre de 2012 en respuesta a la carta C.1341-GFS/2013, se refiere a las inconsistencias advertidas por la GFS como derivadas de "errores involuntarios", "fallos" u "omisiones", las cuales habrían sido "corregidas para futuras entregas", lo que implica un reconocimiento pleno de los hechos que sustentan la infracción que se le atribuye. Por lo indicado, se descarta cualquier afectación al Principio de Verdad Material, dado que los hechos que son objeto del presente PAS se encuentran debidamente acreditados Asimismo, si bien TELEFÓNICA manifiesta que la presentación de información inexacta se debería a una falta de claridad de criterios en el Instructivo; se advierte que la empresa operadora no ha señalado específicamente cuales serían los criterios, cuya ausencia la habría llevado a incurrir en la entrega de información inexacta; y que, de ser ésta la causa, en qué medida ello se habría encontrado fuera de su esfera de control, que habría impedido que guarde la diligencia debida en el procesamiento de la información a presentar al OSIPTEL, más aun, teniendo en cuenta que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 56°
8
de la LPAG, debió haber comprobado la autenticidad de la información, de manera previa a su presentación.

Corresponde tener en cuenta que TELEFÓNICA no ha señalado y acreditado, cuáles fueron las acciones que desplegó para evitar que los errores invocados se produzcan, más aún si con anterioridad dicha concesionaria fue sancionada por la comisión de la misma infracción 9
. En ese sentido, al no haberse acreditado la 5
Tomado de la página de la RAE: http://lema.rae.es/drae/fival=inexacto (revisada el 28 de setiembre de 2014).

6
Folios 15 al 16 del Expediente de Supervisión.

7
Folios 17 al 18 del Expediente de Supervisión.

8
Artículo 56°.- Deberes generales de los administrados en el procedimiento Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales: (...)
4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

9
Con Resolución de Gerencia General N° 129-2014-GG/OSIPTEL, de fecha 25 de febrero de 2014, la Gerencia General impuso una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de marzo a mayo de 2011, la cual no fue impugnada. Asimismo, Con Resolución de Consejo Directivo N° 132-2013-CD/OSIPTEL, de fecha 26 de setiembre de 2013, Consejo Directivo confirmó la multa de sesenta (60) UIT, impuesta mediante la Resolución de Gerencia General N° 417-2013-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, en virtud de lo constatado en el procedimiento de supervisión de la información de indicadores de consumo (líneas y tráfico)
por los periodos trimestrales octubre a diciembre 2009, enero a marzo 2010, abril a junio 2010 y julio a setiembre 2010, con ocasión de las solicitudes de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para los trimestres marzo a mayo 2010, junio a agosto 2010, setiembre a noviembre 2010, y diciembre 2010 a febrero 2011, respectivamente.
existencia de una situación fuera de su esfera de control y/o la diligencia debida para prevenir la comisión de la infracción, resulta atribuible dicho incumplimiento a la empresa operadora.

Finalmente, respecto de las modificaciones o adecuaciones correspondientes en la entrega de la información que señala haber ejecutado TELEFÓNICA
luego de comunicadas las inconsistencias advertidas por la GFS mediante C.1341-GFS/2013; ello será considerado al momento en que se evalúe la información de base que sustenta las cifras reportadas por dicha empresa relativas a los indicadores de consumo con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, por el periodo posterior a la referida comunicación.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

1.2 Sobre la alegada vulneración del Principio de Razonabilidad.-TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL no ha logrado demostrar que efectivamente se haya generado un impacto negativo, en atención que la entrega de información inexacta debería haber sido susceptible de generar una variación en el proceso de ajuste para estar frente a una conducta sancionable, pues en la medida que no se aplicó un ajuste sobre las tarifas de tráfico local en exceso, estas diferencias no afectan el ajuste de ese periodo.

Refiere la empresa operadora que no basta la presentación de información inexacta para que se configure una infracción administrativa, pues el deber de entregar información no es un mandato vacío sino que tiene una finalidad pública que es permitir al OSIPTEL
tomar decisiones sobre la base de información cierta, existiendo una vinculación entre el deber de entregar información exacta y la consecución de una determinada finalidad pública; de modo que, al no haberse demostrado un impacto negativo el inicio del PAS vulneraria el Principio de Razonabilidad.

Al respecto, mediante Memorando de Gerencia General N° 790-GG/2014, recibido con fecha 15 de agosto de 2014, se solicitó a la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia (GPRC) del OSIPTEL
informar en qué proporción las diferencias encontradas en el Informe de Supervisión habrían generado distorsiones en la aprobación del ajuste trimestral del periodo marzo a mayo de 2012. En respuesta a ello, mediante Memorando N° 438-GPRC/2014, recibido con fecha 21 de agosto de 2014, la GPRC indicó lo siguiente:

Al respecto, si bien se encontraron diferencias en los indicadores de consumo de los elementos tarifarios de los servicios de Categoría I de T elefónica del Perú S.A.A. para el Ajuste Trimestral de marzo-mayo 2012 en la Canastas D y E, estas diferencias sólo afectan la aprobación de las tarifas correspondientes a la Canasta E.

Conforme al Marco Regulatorio aplicable en cada procedimiento de ajuste trimestral, se debe verificar que el ratio tope de cada canasta, resultante de la propuesta tarifaria presentada por la empresa, sea menor o igual al Factor de Control aplicable.

En el caso particular del procedimiento de Ajuste Trimestral marzo-mayo de 2012, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 018-2012-CD/OSIPTEL, el artículo 2 estableció la reducción promedio ponderada de tarifa tope exigida para la Canasta D y E de 0.52%, es decir un Factor de Control trimestral aplicable de 0.9948
para cada canasta.

El ratio tope propuesto por la empresa en dicho procedimiento de ajuste fue de 0.9948 para la Canasta D y 0.9948 para la Canasta E. Así, al verificar que el ratio tope no excedía el Factor de Control aplicable, se cumplió con la Fórmula de Tarifa Tope correspondiente.

Por su parte, considerando las diferencias en los indicadores de consumo para la Canasta D, el ratio tope recalculado fue de 0.9948. De esta manera la Fórmula de Tarifa Tope continuaría cumpliéndose e implicaría una reducción promedio ponderada de tarifa tope exigida para dicha canasta de 0.52%.

En lo que respecta a la Canasta E, contemplando las diferencias en los indicadores de consumo de dicha canasta, el ratio tope recalculado fue de 0.9950. De esta manera, la Fórmula de Tarifa Tope no se cumpliría para esta canasta e implicaría que la reducción promedio ponderada de tarifa tope exigida a la empresa sólo fuera de 0.50%, cuando debió ser de 0.52%.

Por lo tanto, se evidencia que la empresa con los indicadores de consumo corregidos, no hubiera cumplido con la reducción promedio de tarifas exigida en el trimestre marzo-mayo 2012 que establece la Fórmula de Tarifa Tope aplicable, encontrado una diferencia de 0.02% en la reducción promedio ponderada de tarifa tope para la Canasta E. (Sin subrayado en original)
Como se advierte por lo señalado por la GPRC, si bien las diferencias encontradas no afectan la aprobación de las tarifas de la canasta D, ello no ocurre del mismo modo en el caso de la canasta E, en la medida que la reducción promedio de las tarifas exigidas para el trimestre marzo-mayo de 2012 fue 0.02% menos de lo que debería ser, pues la reducción de la tarifa tope promedio ponderada para esta última canasta fue de 0.50%, no obstante que debió ser de 0.52%, lo cual representa el grado del impacto negativo derivado de la entrega de información inexacta por parte de TELEFÓNICA.

En consecuencia, quedan desvirtuado los argumentos expresados por TELEFÓNICA en relación a una supuesta afectación del Principio de Razonabilidad.

1.3 Sobre la supuesta falta de una debida motivación Señala TELEFÓNICA que el presente PAS ha afectado el Principio del Debido Procedimiento en atención a que al momento de emitir la carta de imputación de cargos, no se tomó en cuenta que dicha empresa entregó su información basándose en criterios objetivos que derivaron de un análisis individual del Instructivo; con el adicional que no se consideró el actuar de dicha empresa para efectos de adecuarse a los parámetros y criterios establecidos por el OSIPTEL
mediante carta C.1936-GFS/2013.

Sobre el particular, en relación a los supuestos "criterios objetivos" que derivaron en un análisis individual del Instructivo, corresponde remitirse a lo expresado en los numerales 1.1 y 1.2 de la presente Resolución. Como se ha indicado, si bien mediante comunicación DR-107-C-1538/FA-13
10
, recibida con fecha 10 de diciembre de 2013, TELEFÓNICA ha manifestado su disposición para adecuarse a las consideraciones expresadas mediante carta C.1936-GFS/2013, ello no enerva la infracción incurrida, la falta de previsión de acciones para evitar su ocurrencia, así como los efectos derivados del incumplimiento en cuestión, conforme fuera advertido mediante Memorando N° 438-GPRC/2014, sin perjuicio de su evaluación como parte del comportamiento posterior al momento de graduar la sanción a ser impuesta.

Por tanto, no se ha presentado en el presente caso algún vicio de nulidad referido a la Debida Motivación del presente acto administrativo, quedando desvirtuados los argumentos expresados por TELEFÓNICA en este extremo.

2. Determinación de la sanción A fin de determinar la graduación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley N° 27336, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos 10
Folio 020 del Expediente de Supervisión.
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido 11
.

Con relación a este principio, el artículo 230° de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

El artículo 17° del RGIS establece como infracción grave la presentación de información inexacta al OSIPTEL.

En el presente caso, debe considerarse el hecho que la información inexacta fue proporcionada en el ámbito de la determinación de los ajustes tarifarios correspondientes al trimestre de marzo a mayo de 2012, pese a que el Instructivo de Tarifas contiene las reglas y procedimientos claros y precisos que deben ser consideradas por la empresa concesionaria para la presentación de sus propuestas de ajuste trimestral.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT). (ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico. (iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha configurado la figura de reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción. (iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

En atención a lo expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que, en el presente caso, ha quedado acreditada la comisión de la infracción prevista en el artículo 17° del RGIS, al haberse verificado -en el Informe de Supervisión- que TELEFÓNICA presentó información inexacta, mediante cartas DR-107-C-0153/ CM-12 y GGR.100.A.008.2012 de fechas 27 de enero y 10 de febrero de 2012, respectivamente, respecto de los indicadores de consumo (tráfico),
con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para el trimestres de marzo a mayo de 2012, hechos que además han sido reconocidos por la propia empresa operadora.

Según lo indicado por TELEFÓNICA, la inexactitud de dicha información se habría debido a una falta de precisión en el Instructivo, así como errores en el procesamiento de la información presentada; sin embargo, no se ha llegado a acreditar ni en la etapa de supervisión, ni en la tramitación del presente PAS, que los mismos se hayan encontrado fuera de su esfera de dominio y control.

Cabe tener en cuenta que con Resolución de Gerencia General N° 129-2014-GG/OSIPTEL, de fecha 25 de febrero de 2014, la Gerencia General impuso una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de marzo a mayo de 2011, la cual no fue impugnada. Asimismo, con Resolución de Consejo Directivo N° 132-2013-CD/OSIPTEL, de fecha 26 de setiembre de 2013, se confirmó la multa de sesenta (60) UIT, impuesta mediante la Resolución de Gerencia General N° 417-2013-GG/OSIPTEL, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del RGIS, en virtud de lo constatado en el procedimiento de supervisión de la información de indicadores de consumo (líneas y tráfico) por los periodos trimestrales octubre a diciembre 2009, enero a marzo 2010, abril a junio 2010 y julio a setiembre 2010, con ocasión de las solicitudes de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para los trimestres marzo a mayo 2010, junio a agosto 2010, setiembre a noviembre 2010, y diciembre 2010 a febrero 2011, respectivamente. (v) Beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción:

Como se ha indicado mediante Memorando N° 438-GPRC/2014 en el caso de la canasta E, la reducción de la tarifa tope promedio ponderada para el trimestre marzo-mayo de 2012 fue de 0.50%, no obstante que debió ser de 0.52%; lo cual trajo como consecuencia una reducción promedio de las tarifas exigidas de 0.02% menor a la que debería haber ocurrido de no haberse entregado información inexacta. (vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente proceso administrativo sancionador no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción. (vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, las multas a imponerse, por las infracciones establecidas en el artículo 17° del RGIS, no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA durante el año 2011, considerando que las acciones de supervisión corresponden al año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A., con una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la infracción tipificada como grave por el artículo 17°
del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I para los trimestres de marzo a mayo de 2012.

De acuerdo a lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 17° del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 002-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber brindado información inexacta al OSIPTEL, con ocasión de la solicitud de ajuste tarifario de los servicios de Categoría I, para el periodo de marzo a mayo de 2012; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

11
Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordinar con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial "El Peruano" de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y poner la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines pertinentes.

Artículo 4°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones