RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 922-2013-GG/OSIPTEL Lima, 6 de noviembre de 2013 EXPEDIENTE N° : 00090-2012-GG-GFS/PAS MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador ADMINISTRADO :RURAL TELECOM S.A.C. VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 405-GFS/2013 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a RURAL TELECOM S.A.C. (RURAL TELECOM), por la supuesta comisión de la infracción viernes, julio 17, 2015

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL N° 922-2013-GG/OSIPTEL
Lima, 6 de noviembre de 2013
EXPEDIENTE N° : 00090-2012-GG-GFS/PAS
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO :RURAL TELECOM S.A.C.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) N° 405-GFS/2013
por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a RURAL TELECOM S.A.C. (RURAL
TELECOM), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas (RGT), aprobado por Resolución N° 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido con lo dispuesto por el artículo 11° de la referida norma.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. De conformidad con el artículo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41° del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

2. Mediante Informe de Supervisión N° 1050-GFS/2012 (Informe de Supervisión), de fecha 26 de octubre de 2012, contenido en el expediente N° 00190-2010-GG-GFS, la GFS emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el RGT, concluyendo lo siguiente:

V. CONCLUSIONES
Luego del análisis efectuado en el presente Informe de Supervisión se concluye que, RURAL TELECOM S.A.C.
no habría registrado a más tardar en el día de entrada en vigencia, es decir el 01 de setiembre de 2010, los cambios tarifarios (reducción del costo de la llamada) en el Sistema de Información de Tarifas ? SIRT, para los siguientes escenarios:
- La tarifa desde los teléfonos públicos de la empresa Rural Telecom S.A.C. a los teléfonos móviles, a excepción de Nextel del Perú S.A. (TETF200600011)
- La tarifa desde los teléfonos móviles Movistar prepago a los teléfonos de abonado o teléfonos públicos de la empresa Rural Telecom S.A.C. (TETF201200111)
- La tarifa desde los teléfonos móviles Movistar post-pago a los teléfonos de abonado o teléfonos públicos de la empresa Rural Telecom S.A.C. (TETF201200112)
- La tarifa desde los teléfonos móviles Claro prepago a los teléfonos de abonado o Teléfonos públicos de la empresa Rural Telecom S.A.C. (TETF201200113)
- La tarifa desde los teléfonos móviles Claro post-pago a los teléfonos de abonado o Teléfonos públicos de la empresa Rural Telecom S.A.C. (TETF201200114)
3. Mediante carta C.1739-GFS/2012, notificada el 15 de noviembre de 2012, la GFS comunicó a RURAL
TELECOM el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral (ii) del artículo 43° del RGT, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

4. Con carta GG-086-2012, recibida el 27 de noviembre de 2012, RURAL TELECOM solicitó una ampliación de plazo para la presentación de sus descargos, otorgándosele diez (10) días adicionales al plazo originalmente otorgado, mediante carta C.1961-GFS/2012 notificada el 19 de diciembre de 2012.

5. Mediante carta C.231-GFS/2013, notificada el 21 de febrero de 2013, la GFS comunicó a RURAL TELECOM la rectificación de oficio de los errores materiales advertidos en el Informe de Supervisión y la Carta de Notificación de Cargos, otorgándosele un nuevo plazo de diez (10)
días hábiles a fin de que, en caso lo considere pertinente, remita sus descargos por escrito.

6. Con carta GG-011-2013, recibida el 07 de marzo de 2013, RURAL TELECOM solicitó un plazo adicional de diez (10) días hábiles para presentar sus descargos, el cual fue otorgado mediante carta C.315-GFS/2013
notificada el 11 de marzo de 2013.

7. Con fecha 14 de mayo de 2013, la GFS remitió a la Gerencia General el Informe N° 405-GFS/2013.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. Cuestión previa: sobre la oportunidad para presentar sus descargos De manera previa al análisis de los hechos materia del presente PAS, es preciso hacer referencia al numeral 1)
del artículo 161° de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley N° 27444, que establece que en tanto se encuentre en trámite el expediente, los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento, formular alegaciones, aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad, al resolver.

Es así que, una vez vencidos los plazos para presentar los descargos no se pierde el derecho a articularlos; por lo tanto, RURAL TELECOM ha contado con la oportunidad de presentar sus descargos o aportar pruebas; sin embargo, dicha situación no se ha verificado hasta la fecha.

En consecuencia, corresponde continuar con el análisis de las imputaciones efectuadas contra RURAL
TELECOM.

2. Determinación de la Infracción El presente PAS se inició contra RURAL TELECOM al imputársele la presunta comisión de la infracción tipificada en el numeral (ii) del artículo 43° del RGT, que establece lo siguiente:

Artículo 43°.- Infracciones (?) (ii) Infracciones Graves Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las obligaciones contenidas en los artículos 11°, 12°, 16° y 26° de la presente norma. (?) (Sin subrayado en el original)
Por su parte, el artículo 11° del RGT dispone lo siguiente:

Artículo 11°.- Obligación de comunicar tarifas a OSIPTEL y ponerlas a disposición pública Las empresas operadoras deben comunicar a OSIPTEL y poner a disposición del público en general las tarifas que establezcan para los servicios públicos de telecomunicaciones que prestan y sus respectivas modificaciones, incluyendo las tarifas correspondientes a los planes tarifarios, ofertas, descuentos y promociones, así como las tarifas que se deriven de contratos suscritos en el marco de convocatorias o negociaciones de carácter público o privado.

Para el cumplimiento de dichas obligaciones, las empresas operadoras deberán registrar la información conforme a lo establecido en el artículo 15°, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa.

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El Peruano / (?)
De la lectura del artículo precedente, cuyo cumplimiento ha sido objeto de supervisión, se observa que dicha norma contempla entre sus disposiciones la obligación por parte de las empresas operadoras de comunicar sus tarifas al OSIPTEL y ponerlas a disposición del público en general, a más tardar el día de entrada en vigencia de cada tarifa, así como sus respectivas modificaciones, conforme a lo establecido en el artículo 15° del RGT, registrándolas para tal efecto, en el Sistema de Información y Registro de Tarifas(
1
) del OSIPTEL (SIRT), en forma exacta y completa.

En efecto, la finalidad de las disposiciones contenidas en el RGT es garantizar la transparencia en la información de tarifas ofertadas por las diferentes empresas operadoras, asegurando de esta manera el acceso de los abonados y/o usuarios a la información de las tarifas vigentes, a fin de que puedan contar con información clara y oportuna, considerando que dicha información es pasible de orientar sus preferencias y decisiones de contratación y de consumo.

Ahora bien, en base a las acciones de supervisión efectuadas por el OSIPTEL, en mérito al ejercicio de las facultades de supervisión en materia tarifaria y a lo establecido en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) - Ley N° 27336, se verificó que RURAL TELECOM no registró los cambios tarifarios dentro del plazo establecido por el artículo 11°
del RGT.

En efecto, de la revisión de las cartas remitidas al OSIPTEL en las que informa sobre las tarifas aplicadas, contrastadas con la información publicada en el SIRT, se advierte que los cambios tarifarios fueron registrados el 01 de setiembre y 05 de octubre de 2012; no obstante, que dichas tarifas se encontraban vigentes desde el 01 de setiembre de 2010, conforme se detalla a continuación.

Código de tarifa Nomenclatura de la tarifa Fecha de inicio Caracte-rísticas Restric-ciones Fecha de publicación de la tarifa
TETF200600011
TUP de RURAL
TELECOM a móvil local 01/09/2010
S/ 0.80
Nuevos Soles Incluye IGV.

Tarifado al minuto Tarifa válida a nivel nacional No conecta directa-mente con Nextel 05/10/2012
TETF201200111
Móvil Movistar prepago a abonado o TUP
de RURAL
TELECOM
01/09/2010
S/ 2.00
Nuevos Soles incluye IGV
Ninguna 01/09/2012
TETF201200112
Móvil Movistar post-pago a abonado o TUP
de RURAL
TELECOM
01/09/2010
S/ 2.00
Nuevos Soles incluye IGV
Ninguna 01/09/2012
TETF201200113
Móvil Claro prepago a abonado o TUP
de RURAL
TELECOM
01/09/2010
S/ 1.80
Nuevos Soles incluye IGV
Ninguna 01/09/2012
TETF201200114
Móvil Claro post-pago a abonado o TUP
de RURAL
TELECOM
01/09/2010
S/ 1.80
Nuevos Soles incluye IGV
Ninguna 01/09/2012
Fuente: Informe de Supervisión.

Como se puede advertir, en el presente caso, los hechos constitutivos de la infracción tipificada en el numeral (ii) del artículo 43° del RGT han sido debidamente acreditados a partir de las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión, toda vez que las tarifas anteriormente señaladas fueron registradas en el SIRT con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia.

Asimismo, es preciso indicar que de lo dispuesto en el artículo 11° del RGT, se puede concluir que su incumplimiento no exige la concurrencia de dolo para que se configure la infracción, siendo en consecuencia suficiente la culpa o la imprudencia.

En ese sentido, lo esperable era que RURAL
TELECOM hubiera adoptado medidas específicas para dar estricto cumplimiento a la obligación que le resultaba exigible, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde cumplir obedeciera a razones justificadas que se encuentren fuera de su control, máxime cuando el registro inoportuno en el SIRT afectaría directamente a los usuarios, debido a que dichas tarifas orientan sus preferencias de consumo;
sin embargo, de los documentos contenidos en el Expediente de Supervisión N° 00190-2010-GG-GFS y en el presente PAS no obran documentos que la exoneren de responsabilidad por no registrar las tarifas en el SIRT a más tardar en el día de su entrada en vigencia, es decir el 01 de setiembre de 2010.

Sobre este aspecto, debe precisarse que si bien corresponde a la autoridad administrativa la atribución de la carga de la prueba, ello no ocurrirá así en los casos en los que su ejercicio no resulte materialmente posible de ejecutar a esta última, por corresponder a actuaciones materiales que únicamente el administrado se encontraría en capacidad de realizar, como es el caso de la acreditación de la diligencia debida que determine la culpabilidad del infractor.

En ese orden de ideas, toda vez que en el presente caso atañe al OSIPTEL la carga de la prueba respecto a la ocurrencia de los hechos constitutivos materia del presente PAS, corresponde a RURAL TELECOM la acreditación de los hechos eximentes de la infracción (acreditar que no pudo actuar de otro modo), la falta de presentación de descargos que desvirtúen los hechos ameritados por parte de ésta última, aunada a la constatación de los hechos materia de la infracción imputada resultan suficientes para desvirtuar la presunción de licitud o de inocencia a favor de RURAL TELECOM a que hace referencia la LPAG.

Finalmente, cabe indicar que si bien RURAL
TELECOM procedió a publicar en el SIRT la modificación de las mencionadas tarifas antes del inicio del presente PAS, este hecho no constituye una subsanación de la infracción puesto que a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no bastaba solo con proceder a publicar las tarifas en el SIRT; sino que, además, revierta los efectos derivados de la infracción, tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento(
2
).

En ese sentido, en el presente caso no hubo una subsanación de la conducta infractora, al no existir una acción de resarcimiento del daño por parte de RURAL
TELECOM, puesto que la empresa operadora no ha presentado medio probatorio alguno que demuestre que la subsanación se produjo; sino que, por el contrario, se evidencia que la afectación a los usuarios se mantuvo por un periodo aproximado de dos años.

Sin perjuicio de ello, dicha circunstancia se tomará en cuenta para efectos de la graduación de la sanción a ser aplicada, conforme lo dispuesto en el artículo 230° de la
LPAG.

3. Determinación de la sanción Afin de determinar la graduación de la multa a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30° de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Con relación a este principio, el artículo 230° de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico 1
Aprobado por Resolución de Gerencia General N° 137-2006-GG/OSIPTEL
2
Resolución de Consejo Directivo N° 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de oc-tubre de 2013.

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Viernes 17 de julio de 2015 / El Peruano causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este parámetro de graduación comprende el criterio de naturaleza y gravedad de la infracción referida en la
LDFF.

Al respecto, el primer párrafo del el numeral (ii) del artículo 43° del RGT tipifica como infracción grave el incumplimiento del artículo 11° de la misma norma, referido al registro de las tarifas a más tardar el día de entrada en vigencia, ello a fin que los usuarios puedan optar por la tarifa que se adecue mejor a sus necesidades y preferencias.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT. (ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico, en la medida que no es posible identificar a los usuarios afectados.

No obstante, debe tenerse en cuenta que el hecho de no registrar en el SIRT los cambios tarifarios dentro del plazo establecido, trae consigo una afectación a la decisión de consumo de los usuarios, toda vez que al no contar con la información adecuada y oportuna de las tarifas aplicables no permitió que los usuarios opten por la tarifa que se adecue a sus necesidades; más aun considerando que esta situación se mantuvo durante un periodo aproximado de dos años. (iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha configurado la figura de reincidencia. No obstante, se verifica que, además de no registrar las tarifas con códigos SIRT TETF200600011,
TETF201200111, TETF201200112, TETF201200113
y TETF201200114, a más tardar el día de su entrada en vigencia, la situación antijurídica abarcó un periodo aproximado de dos años. (iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

En el presente caso, se verifica que RURAL TELECOM
no registró las tarifas correspondientes a los códigos SIRT
TETF200600011, TETF201200111, TETF201200112, TETF201200113 y TETF201200114 durante un periodo de dos años; sin embargo, procedió a registrarlo en el SIRT cuando éstas todavía se encontraban vigentes. (v) Beneficio obtenido por la comisión de la infracción:

No existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del beneficio obtenido por RURAL
TELECOM, su costo evitado o las inversiones postergadas que habrían evitado que se incurra en la infracción que se imputa. (vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción. (vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa RURAL TELECOM
S.A.C. con una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del RGT.

Por lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del
OSIPTEL;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- MULTAR a la empresa RURAL TELECOM
S.A.C. con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el primer párrafo del numeral (ii) del artículo 43° del Reglamento General de Tarifas, al haber registrado tarifas con posterioridad a la fecha de inicio de su vigencia; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Oficial "El Peruano"
de la presente Resolución, cuando haya quedado firme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines pertinentes.

Artículo 4°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Regístrese y comuníquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones