RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 143-2016-OS/CD Lima, 16 de junio de 2016 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión aplicables al periodo comprendido lunes, junio 20, 2016

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 143-2016-OS/CD
Lima, 16 de junio de 2016
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2016, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante "Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 074-2016-OS/CD (en adelante "RESOLUCIÓN"), mediante la cual, entre otros, se fijaron los Precios en Barra y los peajes del Sistema Principal de Transmisión aplicables al periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2016 y el 30 de abril de 2017;

Que, con fecha 06 de mayo de 2016, la empresa Consorcio Transmantaro S.A. (en adelante "TRANSMANT ARO"), interpuso recurso de reconsideración (en adelante "Recurso") contra la RESOLUCIÓN, siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado recurso impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, TRANSMANTARO solicita en su recurso de reconsideración:
a) Se determine la Tarifa del SGT "Línea de Transmisión 500 kV Mantaro - Marcona - Socabaya - Montalvo y Subestaciones Asociadas", conforme lo establece el Contrato de Concesión.
b) Se actualice la Remuneración Anual haciendo uso del índice Finished Good Less Food and Energy (Serie
WPSFD4131).

2.1 BASE TARIFARIA DEL CONTRATO SGT "LT 500
KV MANTARO - MARCONA - SOCABAYA - MONTALVO
Y SUBESTACIONES ASOCIADAS"
2.1.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, TRANSMANTARO indica que Osinergmin, mediante la Resolución Impugnada, no ha fijado la Base Tarifaria del Contrato SGT "Línea de Transmisión 500 kV
Mantaro - Marcona - Socabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas";

Que, agrega que la Tarifa, a percibir por TRANSMANTARO, se configura conforme a lo definido en el artículo 24º de la Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica (Ley Nº 28832);
"Artículo 24º._ Base Tarifaria OSINERG establece la Base Tarifaria, que incluye los siguientes componentes:
a) La remuneración de las inversiones, calculadas como la anualidad para un periodo de recuperación de hasta treinta (30) años, con la tasa de actualización definida en el artículo 79º de la Ley de Concesiones Eléctricas;
b) Los costos eficientes de operación y mantenimiento, de acuerdo con lo que se establezca en el Reglamento; y, c) La liquidación correspondiente por el desajuste entre lo autorizado como Base Tarifaria del año anterior y lo efectivamente recaudado."
Que, asimismo, TRANSMANTARO señala que en el Contrato de Concesión se define el Régimen Tarifario en la Cláusula Octava;
"8. Régimen tarifario 8.1 Para efectos de esta Cláusula, se entiende por:
a) Base Tarifaría, Monto Anual definido en el Artículo 1º de la Ley Nº 28832, a reconocer por la prestación del Servicio.
b) Costo de Inversión, a la cantidad de US$
278'365,620 a la fecha de presentación de ofertas.

Constituye la inversión o componente de inversión a que se refieren los artículos 24º y 25º de la Ley Nº 28832. (formularías 4, 4-A Y 4-B incluidos como Anexo 6). Esta cantidad será ajustada según lo indicado en el Anexo 9.
c) Costos de OyM, a la cantidad de US$ 6'959,140 a la fecha de presentación de ofertas. Constituye los costos eficientes de operación y mantenimiento a que se refieren los artículos 24º y 25º de la Ley Nº 28832. (formularios 4, 4-A Y 4-8 incluidos como Anexo 6).
d) Período de Recuperación, al plazo de treinta (30) años, contado a partir de la Puesta en Operación Comercial.
e) Tasa de Actualización, corresponde al valor de la tasa de actualización a que se refiere el Artículo 79º de la Ley de Concesiones Eléctricas vigente a la fecha de presentación de ofertas.
f) índice de Actualización, es el índice WPSSOP3500 (Finished Goods Less Food and Energy), publicado por el Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América. Se utilizará el último dato publicado como definitivo en la fecha que corresponda efectuar la regulación. El índice inicial será el último dato publicado como definitivo que corresponda al mes de la fecha de presentación de ofertas."
Que, por tanto, TRANSMANT ARO solicita que Osinergmin considere que la Base Tarifaria del Contrato SGT "Línea de Transmisión 500 kV Mantaro - Marcona - Socabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas" se debe realizar conforme a lo determinado en el Anexo 3 de su Recurso;

2.1.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, en relación al Recurso, se debe precisar que el pedido de TRANSMANTARO no fue solicitado anteriormente en las etapas anteriores previstas en el procedimiento regulatorio (preliquidación u opiniones y sugerencias);

Que, al respecto, Osinergmin no ve inconveniente en fijar dicho cargo unitario a partir de la información de inversiones contenida en el Contrato de Concesión. Dicho cargo se activaría en la oportunidad en que TRANSMANTARO
acredite la Puesta en Operación Comercial de las instalaciones correspondientes. Asimismo, es del caso indicar que en la eventualidad que las instalaciones no ingresen en operación comercial en la fecha prevista, dicho cargo no se activará y, por lo tanto, TRANSMANTARO no recibirá retribución por dichas instalaciones;

Que, finalmente, cabe indicar que será en la oportunidad de aplicación del Procedimiento de Liquidación Anual de Ingresos del año siguiente en que se determinarán los ajustes a las diferencias entre lo recaudado y lo que la empresa debió recaudar por las inversiones efectuadas;

Que, por lo mencionado, corresponderá determinar el peaje y correspondiente Cargo Unitario para las instalaciones del Contrato SGT "Línea de Transmisión 500 kV Mantaro - Marcona - Socabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas";

Que, se precisa que el cálculo del peaje y cargo unitario no es conforme a lo propuesto en el Anexo 3 del RECURSO, dado que la propuesta ha considerado la aplicación de la serie WPSFD4131 del índice Finished Good Less Food and Energy, el cual no corresponde a lo especificado en la Cláusula Octava de su Contrato de Concesión;

Que, en consecuencia, este extremo del Recurso debe declararse fundado en parte, considerándose fundado la fijación de un peaje y cargo unitario para las instalaciones del Contrato SGT "Línea de Transmisión 500 kV Mantaro - Marcona - Socabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas", el cual se activará cuando TRANSMANTARO
acredite la puesta en operación comercial de las instalaciones comprendidas, e infundado la propuesta del valor del peaje y cargo unitario presentados por
TRANSMANTARO;

590119 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / 2.2 ACTUALIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN
ANUAL DE LOS CONTRATOS DEL SGT Y SPT
HACIENDO USO DEL ÍNDICE FINISHED GOOD LESS
FOOD AND ENERGY (SERIE WPSFD4131)
2.2.1. SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, TRANSMANTARO observa que en febrero de 2014, se inició una reclasificación de los códigos en los índices de precios al productor que elabora el Gobierno de los Estados Unidos de América; sin embargo el índice "Finished Good Less Food and Energy" no dejó de existir y actualmente sigue vigente con otra codificación;

Que, al respecto, agrega que en la página web del Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos se informa mediante una Tabla (la cual adjunta a su Recurso) la concordancia de los índices de la serie WPSSOP
con los índices WPSFD, siendo la serie WPSFD4131
concordante con la serie WPSSOP3500, precisándose que el referido índice continúa vigente y se trata de una determinación de la serie. Conforme se señala en el referido informe, la serie WPSSOP3S00 siguió publicándose con la finalidad de permitir la transición a la serie WPSFD4131 y pueda ser claramente identificada por los interesados;

Que, en tal sentido, TRANSMANTARO solicita a Osinergmin utilizar, para efectos de actualizar la Remuneración Anual los Contratos SGT y SPT de CTM, la serie WPSFD4131 del índice Finished Goods Less Food and Energy la cual es concordante con la serie
WPSSOP3500;

2.2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, Osinergmin, con ocasión de la publicación de la RESOLUCIÓN, señaló que los Contratos de Concesión establecen que se deben reajustar los Costos de Inversión y Costos de Operación y Mantenimiento incluidos en la oferta económica, utilizando el índice de precios "Finished goods less foods and energy, serie ID:

WPSSOP3500 publicado por Bureau Of Labor Statistics del US Department of Labor;

Que, en efecto, el numeral 5.2.5 del Contrato de Concesión de TRANSMANTARO, señala:
"5.2.5 (...) (ii) Durante todo el período de la Concesión, la retribución anual por costos de operación y mantenimiento será el monto que fue determinado por el organismo regulador mediante Resolución Nº 127-2004-OS/CD y Resolución 140-2004-OS/CD, ambas de fecha 17 de junio de 2014 (las "Resoluciones", es decir, la cantidad de US$ 5,171,779, ajustado anualmente por la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy, índice de reajuste cuyo valor a la fecha de las Resoluciones es igual a151.50, publicado por el Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América, según lo establecido en las Leyes Aplicables y aplicando lo estipulado en el presente Contrato. (...) (c)La Remuneración Anual por Ampliación, expresada en Dólares Americanos, será reajustada anualmente, para entrar en vigor el 1 de mayo de cada año a partir de la fecha de su entrada en operación comercial, por la variación en el "Finished Goods Less Food and Energy" (serie ID: WPSSOP3500) publicado por el Departamento del Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América..."
Se hace mención que igual índice es utilizado para efecto de la anualidad del monto a restituir a la Sociedad Concesionaria, estipulado en la Cláusula 5 del Contrato (literal (iv) (a)) y literal (v) (a))."
Que, de las citas contractuales del Contrato, queda claro que el Índice de Actualización a utilizar es el correspondiente a la Serie WPSSOP3500;

Que, el Contrato acota expresamente la aplicación de una serie específica e identificada plenamente. No ha sido parte del proceso de promoción, ni voluntad de las partes en el contrato suscrito, una cláusula diferente que permita la utilización de otro índice y serie, es decir, nos encontramos frente a una cláusula cerrada;

Que, cabe reiterar que la tabla de concordancias contenida en la página web citada por la empresa, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra;

Que, esa situación no prevista, debe ser resuelta por las mismas partes en una modificación contractual; no existe en el contrato la remisión a otra instancia competente (nacional o extranjera) que se encuentre facultada en reformar el contrato a través de sus publicaciones en una web, la cual no tiene una vocación de permanencia o acto vinculante en el contrato suscrito. En efecto, el contenido de dicha web podría ser modificado o desaparecer, y no representa el pronunciamiento vinculante de una Autoridad, en los términos contractuales;

Que, si la voluntad contractual hubiera previsto una alternativa o consideración de un sustituto o darle competencia a una entidad (distinta a las partes) para que modifique el índice y la serie, sin una validación de las partes en adenda, esa voluntad hubiera quedado estipulada en las partes;

Que, en ese contexto, cuando se ha querido establecer contractualmente una dinámica de posible cambio en el futuro, se han pactado disposiciones específicas y expresas que admiten la modificación y sustitución, como es el caso de diferentes normas legales, procedimientos técnicos del COES, entre otros, más no aquella referida a la serie e índice;

Que, recordemos además que, de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión.

De allí, que resulta incompatible con la función de Osinergmin una facultad irrestricta de adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato;

Que, cabe mencionar que no existe un pronunciamiento del Regulador que desconozca el derecho de actualización recogido en los contratos, sino se considera que no se tiene la atribución de adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato, lo que debe ameritar el pronunciamiento de los órganos competentes para corregir esa situación, según el caso.

Que, ante este tipo de situaciones, el Contrato establece los parámetros a seguir en casos de modificaciones o aclaraciones, cuya cláusula viene redactada de la siguiente forma:
"Las modificaciones y aclaraciones al Contrato, incluyendo aquellas que la Sociedad Concesionaria pueda proponer a sugerencia de las Entidades Financieras, únicamente serán válidas cuando sean acordadas por escrito y suscritas por representante con poder suficiente de las Partes y cumplan con los requisitos pertinentes de las Leyes Aplicables."
Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, según su razonabilidad contenida en tales instrumentos, por encima de una razonabilidad diferente o una discrecionalidad en la aplicación de los contratos, como sugieren la recurrente, y que no se encuentra amparada normativamente;

Que, en estos casos, lo previsto expresamente en los contratos sustituye el posible análisis de opciones de la entidad administrativa y predetermina qué es lo que debe aplicarse; por tal motivo, la Administración debe adoptar una determinada opción frente a un supuesto de hecho; siendo jurídicamente inviable que la autoridad contravenga la opción definida por el Contrato, ya que su accionar está condicionado al texto ahí contenido;

Que, con base a lo mencionado precedentemente, la Resolución 074 ha utilizado el último índice disponible del sistema SOP publicado en el mes de diciembre de 2015, al no haber índice publicado luego de dicho mes;

Que, al efectuar un análisis comparativo propuesto por las recurrentes sobre este tema, se observan múltiples 590120 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano diferencias entre los valores considerados. Así, de la revisión particular de los valores publicados por la BLS, en los años 2014 y 2015 (24 meses), se observan que los valores publicados difieren en 16 meses. Por ejemplo en los últimos tres meses se observa para la Serie WPSSOP3500
los valores de: 192,7, 192,9 y 193,4, frente a los valores de la Serie WPSFD4131: 192,9, 193,1 y 193,5;

Que, de lo señalado se verificaría que sí existen diferencias entre los valores de una u otra serie, por lo que corresponde a las partes que suscribieron el Contrato de Concesión respectivo, dar solución al tema mediante una Adenda a dicho Contrato, puesto que la utilización de los valores de un Índice por otro constituye una modificación al Contrato, lo que debe ser tratado siguiendo el mecanismo que el propio Contrato establece;

Que, conviene señalar adicionalmente, que sobre el caso materia de revisión, el Ministerio de Energía y Minas, con Oficio Nº 111-2016/MEM-VME ha precisado que, por la naturaleza del caso las adecuaciones o sustitución del índice se implementará mediante la suscripción de adenda a los respectivos contratos de inversión;

Que, en consecuencia, corresponde declarar infundado este extremo del Recurso.

Que, finalmente, se han expedido los informes Nº 421-2016-GRT y Nº 422-2016-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de la Coordinación Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3º, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 20-2016.

RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar fundado en parte el extremo del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD que solicita la aprobación de la tarifa del SGT "Línea de Transmisión 500 kV Mantaro - Marcona - Socabaya Montalvo y Subestaciones Asociadas", siendo fundado la fijación de un peaje y cargo unitario para las instalaciones del mencionado Contrato SGT, los que se activarán cuando Consorcio Transmantaro S.A. acredite la puesta en operación comercial de las instalaciones comprendidas, e infundado la propuesta del valor del peaje y cargo unitario presentados por Consorcio Transmantaro S.A., de conformidad con lo señalado en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar infundado el extremo del recurso de reconsideración interpuesto por Consorcio Transmantaro S.A. contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD que solicita se actualice la Remuneración Anual haciendo uso del índice Finished Good Less Food and Energy (Serie WPSFD4131), de conformidad con lo señalado en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Las modificaciones que motive la presente resolución en la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD, deberán consignarse en resolución complementaria.

Artículo 4º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con los Informes Nº 421-2016-GRT y Nº 422-2016-GRT, en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob.pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo