RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 144-2016-OS/CD Lima, 16 de junio de 2016 CONSIDERANDO: 1.- ANTECEDENTES Que, en fecha 15 de abril de 2016, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD (en adelante "Resolución 074"), por la cual se fijaron los Precios en Barra y sus correspondientes Factores Nodales de Energía y Factores de Pérdidas de Potencia asociados, para los suministros que se efectúen desde lunes, junio 20, 2016

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN Nº 144-2016-OS/CD
Lima, 16 de junio de 2016
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, en fecha 15 de abril de 2016, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 074-2016-OS/ CD (en adelante "Resolución 074"), por la cual se fijaron los Precios en Barra y sus correspondientes Factores Nodales de Energía y Factores de Pérdidas de Potencia asociados, para los suministros que se efectúen desde las Barras de Referencia de Generación; así como las correspondientes tarifas de transmisión para el período comprendido entre mayo 2016 - abril 2017;

Que, en fecha 06 de mayo de 2016, las empresas Transmisora del Sur S.A. (Tesur), Red Eléctrica del Sur S.A. (Redesur), ABY Transmisión Sur S.A. (ABY), ATN S.A. (ATN) y el Subcomité de Transmisores del COES interponen recursos de reconsideración contra la Resolución 074 (en adelante "Recurrentes").

2.- ACUMULACIÓN DE PROCESOS
Que, el artículo 149 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los recursos de reconsideración formulados por las empresas recurrentes y atendiendo a la naturaleza conexa de los petitorios, se verifica que no confrontan intereses incompatibles, por el contrario son similares, resulta procedente entonces que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, resolución cuya publicación en el diario oficial El Peruano deberá disponerse;

Que, la acumulación en cuestión, cumple con el Principio de Eficiencia y Efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto.

3.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, las recurrentes refieren contar con Contratos de Concesión para la explotación de Sistemas de Trasmisión, los cuales obligan de aplicar la variación del Índice publicado por el Departamento de Trabajo del Gobierno de los Estados Unidos de América ("BLS" por sus siglas en inglés), haciendo referencia a la serie WPSSOP3500 que era el Código de identificación de la serie al momento de suscribirse el Contrato y que el BLS publicó que, a partir del año 2016, los índices PPI variarían del Sistema Stage of Processing (SOP)
al Sistema Final Demand-Intermediate Demand (FD-ID);

Que, conforme a las recurrentes, según lo publicado por el BLS, el nuevo número de serie del Índice Código SOP3500 es FD4131, lo cual no ha sido tomado en cuenta por Osinergmin, al considerar como último valor del Índice el del mes de diciembre de 2015 (193,4), último resultado que se obtuvo cuando éste tenía asignado la serie WPSSOP3500. De esta manera Osinergmin no consideró el último valor disponible al cierre de la fijación tarifaria, correspondiente al mes de febrero de 2016 (194,2) respecto de la nueva serie. De esta manera, señalan las recurrentes, no corresponde la suscripción de una Adenda porque se trata del mismo índice establecido en el Contrato y que continúa siendo actualizado por el BLS. En tal sentido, señalan que no actualizar la base tarifaria supone una violación a los Contratos de 590121 NORMAS LEGALES
Lunes 20 de junio de 2016
El Peruano / Concesión, además de una afectación económica a los concesionarios;

Que, finalmente, señalan que Osinergmin ha reconocido la equivalencia entre los Códigos WPSSOP3500 y WPSFD4131, en atención a lo publicado por el BLS, lo que realizó mediante la Resolución Nº 084-2016-OS/CD.

4.- ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, de la revisión de las disposiciones de los Contratos de las cuatro recurrentes (el Subcomité actúa en representación de los Transmisores), queda claro que el Índice de Actualización a utilizar es el correspondiente a la Serie WPSSOP3500;

Que, tales contratos acotan expresamente la aplicación de una serie específica e identificada plenamente. No ha sido parte del proceso de promoción, ni voluntad de las partes en el contrato suscrito, una cláusula diferente que permita la utilización de otro índice y serie, es decir, nos encontramos frente a una cláusula cerrada;

Que, la tabla de concordancias contenida en la página web citada por las empresas, entre la serie anterior y la nueva que vendría a ser concordante de la primera, desencadena en una situación no prevista por las partes en el Contrato de Concesión ya que, como se ha señalado, la voluntad pactada de forma expresa y literal ha establecido que la aplicación es sobre la serie "SOP3500" y no otra;

Que, esa situación no prevista, debe ser resuelta por las mismas partes en una modificación contractual; no existe en el contrato la remisión a otra instancia competente (nacional o extranjera) que se encuentre facultada en reformar el contrato a través de sus publicaciones en una web, la cual no tiene una vocación de permanencia o acto vinculante en el contrato suscrito. En efecto, el contenido de dicha web podría ser modificado o desaparecer, y no representa el pronunciamiento vinculante de una Autoridad, en los términos contractuales;

Que, si la voluntad contractual hubiera previsto una alternativa o consideración de un sustituto o darle competencia a una entidad (distinta a las partes) para que modifique el índice y la serie, sin una validación de las partes en adenda, esa voluntad hubiera quedado estipulada en las partes;

Que, en ese contexto, cuando se ha querido establecer contractualmente una dinámica de posible cambio en el futuro, se han pactado disposiciones específicas y expresas que admiten la modificación y sustitución, como es el caso de diferentes normas legales, procedimientos técnicos del COES, entre otros, más no aquella referida a la serie e índice;

Que, de acuerdo al Reglamento General de Osinergmin, el Regulador tiene la obligación de velar y dar estricto cumplimiento a las cláusulas y condiciones de los Contratos de Concesión. De allí, que resulta incompatible con la función de Osinergmin una facultad irrestricta de adoptar un componente diferente al que se encuentra contenido expresamente en el contrato.;

Que, se ha reconocido que se ha descontinuado la publicación de la serie "SOP3500" debido a un cambio metodológico en el cálculo, lo cual amerita que las partes del Contrato definan la nueva serie que debe ser aplicada durante la ejecución del Contrato, con la finalidad de evitar perjuicios o beneficios indebidos de alguna de ellas;

Que, esta nueva serie podría coincidir con la mencionada por las recurrentes, lo que también fue informado por Osinergmin, mediante Oficio Nº 172-2016-GRT del 26 de febrero de 2016 al Ministerio de Energía y Minas, pero desde un punto de vista estrictamente legal, para que los hechos señalados adquieran plena validez, deben quedar refl ejados en una Adenda a los Contratos, la misma que sólo puede ser negociada y suscrita entre el Estado Peruano y los Concesionarios. Aceptar una solución distinta significaría el desconocimiento a cláusulas expresas contenidas en los Contratos suscritos entre las partes, los mismos que tienen fuerza de Ley;

Que, cabe mencionar que no existe un pronunciamiento del Regulador que desconozca el derecho de actualización recogido en los contratos, sino se considera que no se tiene la atribución de adoptar un índice y/o serie diferente a aquel indicado en el Contrato, lo que debe ameritar el pronunciamiento de los órganos competentes para corregir esa situación, según el caso;

Que, ante este tipo de situaciones, el Contrato establece expresamente los parámetros vía Adenda, a seguir en casos de modificaciones o aclaraciones;

Que, en ese sentido, existiendo una vía directa para tramitar y validar las modificaciones, no puede imponerse otra alternativa de forma indirecta, toda vez que como autoridad administrativa debe sujetar la expedición de sus actos conforme a las normas y lo previsto en el Contrato, según su razonabilidad contenida en tales instrumentos, por encima de una razonabilidad diferente o una discrecionalidad en la aplicación de los contratos, como sugieren las recurrentes, y que no se encuentra amparada normativamente;

Que, en estos casos, lo previsto expresamente en los contratos sustituye el posible análisis de opciones de la entidad administrativa y predetermina qué es lo que debe aplicarse; por tal motivo, la Administración debe adoptar una determinada opción frente a un supuesto de hecho; siendo jurídicamente inviable que la autoridad contravenga la opción definida por el Contrato, ya que su accionar está condicionado al texto ahí contenido;

Que, por otro lado, debe precisarse que Osinergmin no desconoce la labor que realiza la BLS ni los PPI que publica. Lo que afirma Osinergmin es que el Contrato establece claramente que el Índice de Actualización que debe utilizarse es el de la Serie WPSSOP3500, afirmación que se encuentra sustentada en los propios Contratos;

Que, asimismo, al efectuar un análisis comparativo, se observan múltiples diferencias entre los valores considerados. Así, de la revisión particular de los valores publicados por la BLS, en los años 2014 y 2015 (24
meses), se observan que los valores publicados difieren en 16 meses. Por ejemplo en los últimos tres meses se observa para la Serie WPSSOP3500 los valores de:

192,7, 192,9 y 193,4, frente a los valores de la Serie WPSFD4131: 192,9, 193,1 y 193,5;

Que, de lo señalado se verificaría que sí existen diferencias entre los valores de una u otra serie, por lo que corresponde a las partes que suscribieron el Contrato de Concesión respectivo, dar solución al tema mediante una Adenda a dicho Contrato, puesto que la utilización de los valores de un Índice por otro constituye una modificación al Contrato, lo que debe ser tratado siguiendo el mecanismo que el propio Contrato establece;

Que, conviene señalar adicionalmente, que sobre el caso materia de revisión, el Ministerio de Energía y Minas, con Oficio Nº 111-2016/MEM-VME ha precisado que, por la naturaleza del caso las adecuaciones o sustitución del índice se implementará mediante la suscripción de adenda a los respectivos contratos de inversión;

Que, finalmente la Resolución Nº 084-2016-OS/CD
contempla una situación totalmente diferente a la Resolución 074, ello debido a que la Resolución Nº 084-2016-OS/CD
está relacionada con la determinación de una tarifa que, por disposición legal, debe fijarse antes del otorgamiento de la Concesión por parte del Ministerio de Energía y Minas; es decir, en ese caso todavía no existe Contrato de Concesión alguno que precise qué Índice de actualización debe ser utilizado. En cambio, como se ha venido señalando precedentemente, en el caso que venimos analizando, sí existen Contratos que precisan que el Índice a ser utilizado es el de la Serie WPSSOP3500 y no otro;

Que, en consecuencia, los recursos de reconsideración devienen en infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Nº 424-2016-GRT de la Coordinación Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3º, numeral 4, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería - Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, y complementarias;

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Lunes 20 de junio de 2016 / El Peruano Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 20-2016.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados, como consecuencia de la interposición de los recursos de reconsideración presentados por las empresas Transmisora del Sur S.A., Red Eléctrica del Sur S.A., ABY Transmisión Sur S.A., ATN S.A. y el Subcomité de Transmisores del COES, contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD.

Artículo 2º.- Declarar infundados los recursos de reconsideración de las empresas Transmisora del Sur S.A., Red Eléctrica del Sur S.A., ABY Transmisión Sur S.A., ATN S.A. y el Subcomité de Transmisores del COES, contra la Resolución Nº 074-2016-OS/CD.

Artículo 3º.- Incorpórese el Informe Legal Nº 424-2016-GRT como parte integrante de la presente Resolución.

Artículo 4º.- La presente Resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada junto con el Informe a que se refiere el artículo precedente en la página Web de Osinergmin: www.osinergmin.gob. pe.

JESÚS TAMAYO PACHECO
Presidente del Consejo Directivo