10/14/2016
RESOLUCIÓN N° 1124-2016-JNE Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de
Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-CM-MPC, que declaró improcedente el recurso de reconsideración contra la decisión municipal de rechazar solicitud de vacancia contra regidor del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco RESOLUCIÓN Nº 1124-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00021-A01 CANCHIS - CUSCO RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. vISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación
RESOLUCIÓN Nº 1124-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00021-A01
CANCHIS - CUSCO
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.
vISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Isidro Molero Casani en contra del Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-CM-MPC, del 12 de abril de 2016, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que presentó contra la decisión municipal de rechazar su solicitud de vacancia contra Richard Édgar Condori Gutiérrez, regidor del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-00021-T01.
ANTECEdENTES
La solicitud de vacancia El 18 de enero de 2016, Isidro Molero Casani presentó ante el Jurado Nacional de Elecciones su solicitud de vacancia (fojas 23 a 27) contra Richard Édgar Condori Gutiérrez, regidor del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante
LOM).
Su petición se sustenta en los fundamentos siguientes:
a) Igor Isaías Condori Quispe tiene "relación de parentesco consanguíneo con el regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez, vínculo consanguíneo en tercer grado al ser su sobrino".
b) El sobrino del regidor trabajó en el año 2015 en la Municipalidad Provincial de Canchis como "asistente administrativo en la Gerencia de Desarrollo Económico bajo el régimen laboral de Servicios No Personales (SNP), tal como lo informa la propia Municipalidad Provincial de 601618 NORMAS LEGALES
Viernes 14 de octubre de 2016 / El Peruano Canchis mediante la Carta Nº 157-GM-MPC-2015 y el Informe Nº 0527-2015-MPC-GAF-SGRH/LZML".
c) Agrega que Igor Isaías Condori Quispe percibió por sus servicios el monto de S/. 31, 800 (treinta y un mil ochocientos soles) durante el año fiscal 2015, tal como se aprecia en el portal de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas.
d) La Municipalidad Provincial de Canchis, mediante la Subgerencia de Recursos Humanos, Subgerencia de Logística y Servicios, la Unidad de Escalafón y la Secretaría General, "han ocultado información al no brindar los datos del personal contratado identificado como Igor Isaías Condori Quispe, concluyendo el Informe Nº 0777-2015-MPC-GAF-SGRH/LZML, del 16 de noviembre de 2015 que, vistos los antecedentes del Sr.
Igor Quispe Condori, no ha mantenido con esta entidad ninguna relación de carácter laboral y/o civil (...)".
El recurrente adjunta como medios probatorios, los siguientes documentos:
a) Originales de las partidas de nacimiento de Martín Condori, Olga Condori Merma, Francisco Condori Conto, Richard Édgar Condori Gutiérrez, Igor Isaías Quispe Condori (fojas 30 a 34).
b) Copia fedateada del Informe Nº 0527-2015-MPC-GAF-SGRH/LZML, del 14 de agosto de 2015, a través del cual el subgerente de Recursos Humanos remite la relación de trabajadores y servidores al gerente municipal (fojas 36 a 39).
c) Impresión del portal electrónico del Ministerio de Economía y Finanzas - Portal de Transparencia Económica (fojas 40 a 42).
d) Copia simple del Informe Nº 408-MPC-GAF-SGRH-UE-FCC-2015, del 11 de noviembre de 2015, a través del cual el responsable de la Unidad de Escalafón de la entidad edil informa al subgerente de Recursos Humanos que Igor Isaías Quispe Condori "no se encuentra ningún documento referente al colaborador como personal contratado en la Municipalidad Provincial de Canchis en régimen de contratos CAS y otra modalidad en el año 2015" (foja 45).
e) Copia simple del Informe Nº 765-2015-MPC-GAF-SGRH/LZML, del 11 de noviembre de 2015, a través del cual el subgerente de Recursos Humanos informa al subgerente de Logística y Servicios Generales que, "al no existir información del Sr. ygor Quispe Condori supra no tiene la calidad de trabajador, debiendo ser la modalidad contractual el de locación de servicios (...)" (foja 46).
f) Copia simple del Informe Nº 018-yGF-ADQ-SGLS-MPC-2015, del 13 de noviembre de 2015, a través del cual el encargado de las órdenes de servicios de la municipalidad provincial informa al subgerente de Logística y Servicios Generales, que, "realizando la búsqueda en el archivo digital y físico de la oficina de adquisiciones (elaboración de órdenes de servicio), no se encontró ninguna orden de servicio generada a nombre de dicha persona durante el año en curso" (foja 47).
g) Copia simple del Informe Nº 0777-2015-MPC-GAF-SGRH/LZML, del 16 de noviembre de 2015, a través del cual el subgerente de Recursos Humanos informa al Secretario General de la municipalidad provincial que "ygor Quispe Condori, no ha mantenido con esta entidad ninguna relación de carácter laboral y/o civil (...)" (foja 49).
En mérito a la solicitud de vacancia presentada ante el Jurado Nacional de Elecciones, este Supremo Tribunal Electoral emitió el Auto Nº 1, del 20 de enero de 2016 (fojas 20 a 21), a través del cual se corrió traslado a los miembros del Concejo Provincial de Canchis, a efectos de que emitan pronunciamiento de conformidad con el artículo 23 de la LOM.
Los descargos de la autoridad cuestionada El 25 de febrero de 2016, el regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez presentó su escrito de descargos ante la entidad edil (fojas 71 a 75), bajo los siguientes términos:
a) En el presente caso, "el ciudadano Igor Isaías Quispe Condori no está dentro del cuarto grado de parentesco por consanguinidad con el recurrente; porque viene a ser hijo de Olga Condori Merma (prima = 4º grado de consanguinidad); a su vez hija de Martín Condori Conto (tío- hermano de padre= 3º grado de consanguinidad);
quien viene a ser hijo de mi abuelo Lorenzo Condori Soto (abuelo= 2º grado de consanguinidad) y a su vez hermano de mi padre Francisco Condori Canto (1º grado de consanguinidad)". Así las cosas, la vacancia solicitada "no se ajusta dentro del marco normativo de parentesco".
b) Agrega que él fue candidato a regidor por la organización política Alianza Popular, mientras que Igor Isaías Quispe Condori fue candidato a regidor por el movimiento regional Acuerdo Popular Unificado en las Elecciones Regionales y Municipales 2010 (partido ganador en las Elecciones Municipales 2014), por lo que "no tuvo injerencia alguna sobre la contratación de dicho personal (...)".
El pronunciamiento del Concejo Provincial de Canchis Previo a la realización de la sesión extraordinaria para tratar la solicitud de vacancia presentada por Isidro Molero Casani, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad edil emitió la Opinión Legal Nº 138-2016-MPC-OAJ/OVG, del 24 de febrero de 2016 (fojas 65 a 69), a través de la cual se concluye que no existe relación de consanguinidad dentro de los límites establecidos por la ley de la materia, por lo que, según dicha apreciación, no procede la solicitud de vacancia.
El 25 de febrero de 2016, se realizó la Sesión Extraordinaria Nº 004-2016 (fojas 78 a 83), en la que luego de escuchar al solicitante de la vacancia, al regidor cuestionado y las conclusiones del informe legal, los miembros del concejo provincial, acordaron, por unanimidad, rechazar la petición presentada. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-CM-MPC (fojas 84 a 87).
Recurso de reconsideración interpuesto por Isidro Molero Casani El 16 de marzo de 2016, el solicitante de la vacancia interpuso recurso de reconsideración (fojas 89 a 92), en el cual alega que los miembros del concejo provincial rechazaron la solicitud de vacancia pese a la existencia de medios probatorios que acreditan la relación de parentesco. Agrega que incluso el propio regidor reconoció el vínculo de consanguinidad.
Alega que los miembros del concejo de manera "por demás irresponsable y con un criterio genérico decidieron rechazar la petición de vacancia, acogiendo el abstracto e inconsistente informe legal del referido asesor legal de la municipal, sin analizar debidamente los medios probatorios que evidencian la relación de parentesco dentro del marco jurídico que establece la ley de Nepotismo"
descargos presentado por el regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez con relación al recurso de reconsideración El 5 de abril de 2016, el regidor cuestionado presentó un escrito a través del cual absuelve el recurso de reconsideración presentado por el recurrente (fojas 100 a 103). Esencialmente, señala lo siguiente:
a) El recurrente no sustenta su recurso de reconsideración en nuevos medios probatorios ni en una fundamentación jurídica, así se limita a señalar que el "Acuerdo de Concejo Municipal es arbitrario e ilegal".
b) En el presente caso, la consanguinidad existente es el del quinto grado, el cual no se encuentra dentro de la causal de nepotismo.
c) Agrega que desconocía de la situación laboral de Igor Isaías Quispe Condori en la Municipalidad Provincial de Canchis.
d) Existe alejamiento familiar con Igor Isaías Quispe Condori, tal como lo acredita con las copias pertinentes del proceso judicial que sigue contra la madre citado, el cual se encuentra relacionado con la nulidad del acto jurídico.
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Viernes 14 de octubre de 2016
El Peruano / Pronunciamiento del Concejo Provincial de Canchis respecto al recurso de reconsideración El 21 de marzo de 2016, el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la entidad edil emitió la Opinión Legal Nº 228-2016-MPC-OAJ/IVG (fojas 137 a 139), en el cual concluye que el recurso de reconsideración debe declararse improcedente en vista de que no se adjuntó nueva prueba.
Posteriormente, el 11 de abril de 2016, se desarrolló la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 007-2016 (fojas 150 a 158), en la cual los miembros del concejo provincial declararon, por unanimidad, improcedente el recurso de reconsideración. Dicha decisión quedó plasmada en el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-CM-MPC (fojas 159 a 162).
Recurso de apelación El 5 de mayo de 2016, Isidro Molero Casani interpuso recurso de apelación (fojas 4 a 8) contra el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-CM-MPC. Los argumentos que sirvieron de sustento al recurso fueron los siguientes:
a) El concejo municipal rechazó su solicitud de vacancia pese a que "existen evidencias con los medios probatorios acreditados y el reconocimiento expreso del propio regidor incurso, por cuanto su sobrino ha laborado en forma real y efectiva en la Municipalidad Provincial de Canchis, prestando servicios no personales en el año 2015".
b) El acuerdo municipal a través del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración "sostiene los argumentos expuestos por la defensa del regidor y la opinión legal (...) que son carentes de motivación jurídica en grave contravención del artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Perú, toda vez de que los miembros del Concejo Municipal simplemente se han limitado a exponer sus posiciones basándose de manera uniforme en la genérica y parcializada opinión legal del Asesor Legal de la Municipalidad, rechazando ilegalmente la solicitud de vacancia sin mayor debate ni análisis jurídico, mucho menos se han valorado debidamente los medios probatorios acreditados por el solicitante con los cuales se ha demostrado que sí existe causal de vacancia por nepotismo (...)".
c) El propio regidor reconoce el grado de parentesco con su sobrino y, pese a conocer su contratación en la entidad edil, nunca presentó oposición mediante "documento de fecha cierta (...)".
CUESTIÓN EN CONTROvERSIA
La materia controvertida consiste en determinar si el regidor distrital Richard Édgar Condori Gutiérrez incurrió en la causal de nepotismo, para ello se deberá determinar, en primer lugar, si Igor Isaías Quispe Condori es su sobrino y si se encuentra dentro de los límites establecidos de la causal invocada. De ser así, se deberá determinar si dicha persona prestó servicios en la entidad edil y si el regidor cuestionado ejerció injerencia en la contratación.
CONSIdERANdOS
El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28
diciembre 2014, preceptúa lo siguiente:
Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado].
2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y Nº 388-2014-JNE, solo por citar algunas), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.
Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE).
En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).
4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE).
5. En relación con la injerencia, conforme a lo previsto en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.
6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión 601620 NORMAS LEGALES
Viernes 14 de octubre de 2016 / El Peruano municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la comuna.
7. Sobre el particular, este órgano colegiado, en la Resolución Nº 008-2012-JNE, determinó que la referida disposición debe hacerse extensiva a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que esta norma establece, en su primera disposición complementaria final, que "las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios".
Análisis del caso concreto 8. En el presente caso, al presentar su solicitud de vacancia, el recurrente alegó que el regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez incurrió en la causal de nepotismo, porque: i) Isidro Isaías Quispe Condori es su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad; ii) dicha persona prestó servicios en la entidad edil durante el año 2015, como asistente administrativo en la Gerencia de Desarrollo Económico, y, iii) pese a que tenía conocimiento de dicha contratación, no presentó oposición.
9. Ahora bien, a efectos de determinar si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de los tres elementos constitutivos de dicha causal, que son los siguientes:
- La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada 10. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo.
Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y en el caso de afinidad, hasta el segundo grado o por matrimonio.
11. En el caso concreto, se afirma que Igor Isaías Quispe Condori es sobrino del regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez, por lo que se encuentra dentro del cuarto grado de consanguinidad. Para acreditar dicha afirmación, el recurrente adjuntó originales de diversas partidas de nacimiento, las que se detallan a continuación:
- Partida de nacimiento de Martín Condori (foja 30).
- Partida de nacimiento de Olga Condori Merma (foja 31).
- Acta de nacimiento de Francisco Condori Conto (foja 32).
- Partida de nacimiento de Richard Édgar Condori Gutiérrez (foja 33).
- Acta de nacimiento de Igor Isaías Quispe Condori (foja 34).
12. De la información, contenida en las partidas de nacimiento se logra establecer lo siguiente:
Segundo grado
Primer grado Te Tercer grado
Cuarto grado
Quinto grado
Lorenzo Condori Soto e Ignacia Conto Dueñas (Abuelos)
Francisco Condori Conto Aniceta Gutiérrez (Padres)
Martín Condori Conto Marcelina Merma (Tíos)
Richard Édgar Condori Gutiérrez (Regidor)
Olga Condori Merma Sergio Rosario Quispe Quispe (Primos)
Igor Isaías Quispe Condori 13. Como se aprecia, de acuerdo con la documentación que obra en autos, Igor Isaías Quispe Condori se encuentra dentro del quinto grado de consanguinidad con relación al regidor Richard Édgar Condori Gutiérrez, en tal sentido, no se encuentra dentro de los límites establecido por la causal de nepotismo.
14. En consecuencia, en vista de que no se cumple con el primer requisito de la causal imputada, carece de sustento continuar con los dos elementos restantes, toda vez que, como se mencionó en los considerandos de la presente resolución, el análisis de los requisitos de la causal de nepotismo es secuencial, esto es, no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
15. Por tal motivo, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar la decisión del concejo municipal de desestimar la solicitud de vacancia presentada por Isidro Molero Casani.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Isidro Molero Casani, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-CM-MPC, del 12 de abril de 2016, que declaró improcedente el recurso de reconsideración que presentó contra la decisión municipal de rechazar su solicitud de vacancia presentada contra Richard Édgar Condori Gutiérrez, regidor del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRy CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General
