Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco RESOLUCIÓN Nº 0091-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01318-A01 OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alfredo Fernández Mesicano, en contra del Acuerdo de Concejo Nº viernes, abril 07, 2017

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró infundada solicitud de vacancia presentada contra regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco
RESOLUCIÓN Nº 0091-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01318-A01
OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alfredo Fernández Mesicano, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Roxana Paravecino Aparicio, regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 8, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Mediante escrito del 7 de julio de 2016 (fojas 62 a 66), Alfredo Fernández Mesicano solicita la vacancia de Roxana Paravecino Aparicio, regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 8, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Los hechos que sirven de sustento al pedido de vacancia son los siguientes:

Con respecto a la causal de nepotismo 1. La regidora Roxana Paravecino Aparicio dispuso la contratación de su hermano Alberto Paravecino Aparicio, quien trabajó en la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", durante el mes de marzo del año 2015, en calidad de peón de dicha obra, recibiendo por ello el pago de S/ 840.00 (ochocientos cuarenta y 00/100 soles), tal como se puede observar de la planilla de personal por racionamiento de la referida obra y de la hoja de tareo del personal obrero que se adjunta.

2. Asimismo, también se adjuntan las respectivas partidas de nacimiento, tanto de la regidora en cuestión, como de su hermano, quedando establecido el parentesco fraterno entre dichas personas.

Con respecto a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas
3. Conforme se corrobora en los documentos denominados hojas de tareos, se puede observar que la regidora cuestionada dispuso expresamente la contratación de diversas personas "para que laboren como personal de limpieza pública en la municipalidad durante los meses de abril y mayo de 2016". En este sentido, el solicitante refiere que "al reverso de las copias de los DNIs de 13 ciudadanos, escrito de puño y letra, se observa la orden y disposición textual de la regidora cuestionada [quien] autoriza [a estas personas] para el trabajo en limpieza pública", firmando al pie de dichas órdenes en cada uno de los DNI. Igualmente, se adjuntan copia fedateadas de los informes correspondientes y las hojas de tareos donde aparecen los mencionados DNI.

4. Es decir, la regidora ordenó directamente la contratación de diversas personas para que laboren en la municipalidad como servidores de limpieza pública, materializando dicha orden escribiendo al reverso de las copias de los DNI de estas personas que posteriormente, como se puede ver en las pruebas adjuntas, fueron contratadas tal como la regidora lo había ordenado.

Decisión del concejo municipal En la sesión de concejo extraordinaria, de fecha 15 de agosto de 2016 (fojas 12 a 13), el Concejo Distrital de Ocongate declaró infundado el pedido de vacancia presentado en contra la regidora Roxana Paravecino Aparicio. La votación fue de 3 votos a favor de la vacancia y 3 en contra. La decisión del concejo se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016 (fojas 10 a 11), del 17 de agosto de 2016.

Recurso de apelación Con fecha 24 de agosto de 2016 (fojas 6 a 7), Alfredo Fernández Mesicano interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016. Los fundamentos que sustentan el recurso de apelación son los siguientes:

1) El recurrente solicitó la vacancia de la regidora Roxana Paravecino Aparicio por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, ambas causales sustentadas y probadas con los diversos medios probatorios ofrecidos con la solicitud.

2) El recurrente ha probado de manera fehaciente las mencionadas causales. La primera causal se ha probado "con las copias debidamente fedateadas de los DNIs de 10 señoras que por orden de la regidora han pasado a trabajar en limpieza pública". El recurrente refiere que esta orden "ha sido dada por escrito de puño y letra de la regidora, lo que figura detrás de los respectivos DNIs".

3) El recurrente indica que la segunda causal se ha probado con el tareo correspondiente donde se puede observar que la regidora dispuso la contratación de su hermano Alberto Paravecino Aparicio, quien ha cobrado su remuneración firmando y poniendo su respectiva huella digital.

CONSIDERANDOS
La causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas de acuerdo a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
"Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor". (énfasis agregado)
2. Al respecto, como en diversas oportunidades lo ha señalado el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la citada disposición responde a que:
"[...] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la (LOM), el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario, entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar" (Resolución Nº 241-2009-JNE, fundamento 3;
énfasis agregado).

3. Dicho ello, es menester indicar que cuando el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece la prohibición para los regidores de realizar funciones ejecutivas o administrativas, ello supone que estas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones o ejecución de actuaciones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura del concejo.

4. En este sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en reiterada y uniforme jurisprudencia, tal como la Resolución Nº 481-2013-JNE, ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir 2
elementos:
a) Que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya el ejercicio de una función ejecutiva o administrativa que no le corresponda.
b) Que dicho acto anule o afecte su facultad fiscalizadora.

La causal de vacancia por nepotismo de acuerdo a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones 5. La causal de nepotismo se encuentra prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Dicho precepto normativo establece textualmente lo siguiente:
"Artículo 22.- El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: (...)
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia." (énfasis agregado)
6. Entonces, a fin de determinar si una autoridad municipal ha incurrido en la causal de vacancia por nepotismo, es necesario remitirnos a la Ley Nº 26771, Establecen prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco (en adelante, Ley de Nepotismo), así como a su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo), debido a que dichos cuerpos normativos constituyen el marco que regula dicha materia.

7. En este sentido, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha señalado que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos:
a) La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada.
b) Que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Análisis del caso concreto Cuestión previa: sobre el acta de la sesión extraordinaria de concejo de fecha 15 de agosto de 2016
8. El acta de sesión de concejo es un documento que certifica o da testimonio por escrito de lo sucedido, tratado y acordado en la misma. En este sentido, el acta de sesión de concejo debe recoger todo lo expuesto, debatido y
decidido en la misma, estando su elaboración a cargo del secretario general de la municipalidad, funcionario que está facultado para proceder a su confección. Además, el acta de sesión de concejo, en el caso de los procesos de vacancia y suspensión, es el documento que habilita a la autoridad edil cuestionada o al solicitante de la vacancia a ejercer el derecho de defensa y el derecho de impugnación, según corresponda.

9. Así las cosas, en el caso de autos, se advierte que el acta de la sesión de concejo del 15 de agosto de 2016, no refl eja lo expuesto y debatido en dicha sesión, conforme acreditan las grabaciones presentadas por la municipalidad (fojas 111) y por el recurrente (fojas 120 a 140). Por consiguiente, corresponde requerir al secretario general de la Municipalidad Distrital de Ocongate, a que en lo sucesivo, en la elaboración de las actas de las sesiones de concejo, cumpla con lo señalado precedentemente.

Con relación a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas que se le atribuye a la regidora Cuestión previa: delimitación de los hechos que se le atribuyen a la regidora cuestionada 10. En la solicitud de vacancia (fojas 62 a 66), el solicitante sostuvo que la regidora cuestionada dispuso la contratación, por parte de la Municipalidad Distrital de Ocongate, de 13 personas, en los meses de abril y mayo de 2016. No obstante, los medios probatorios que acompañan a dicha solicitud, están referidos únicamente a 10 personas que habrían sido contratadas por la municipalidad, como personal de limpieza, por el mes de junio de 2016. Posteriormente, en su recurso de apelación (fojas 6 a 7), el recurrente circunscribe los hechos nuevamente a estas 10 personas. Por tanto, este colegiado entiende que la solicitud de vacancia está referida a la contratación de 10 personas para que laboren en la referida comuna, como servidoras de limpieza pública, durante el mes de junio de 2016, dejando a salvo el derecho de los vecinos del distrito, de solicitar la vacancia de la referida autoridad edil, por hechos distintos a los aquí tratados.

Primer elemento: que el acto realizado por la regidora cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva que no le corresponda 11. Se solicita la vacancia de la regidora Roxana Paravecino Aparicio, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, debido a que dicha autoridad edil habría dispuesto la contratación de 10
personas para que laboren en la Municipalidad Distrital de Ocongate como servidoras de limpieza pública, durante el mes de junio de 2016. En efecto, se señala que la regidora habría escrito al reverso de las copias de los DNI de estas personas, que autorizaba su contratación por parte de la municipalidad, y que estas, posteriormente, fueron efectivamente contratadas tal como la regidora lo había ordenado.

12. Al respecto, de fojas 93 a 102, obran las copias de los DNI de las ciudadanas Juana Huallpa Condori, Rebeca Gonzalo Chillihuani, Epifania Contreras Ccolqe de Ccapa, Albina Huallpa Cuchuyrumi, Claudia Huallpa Luna, Beatriz Mamani Ramos, Josefa Yupanqui Huisa, Marcelina Chillihuani Yucra, Martha Yucra Zárate y Francisca Mandura Quispe, en cuyo reverso, se advierte que la regidora Roxana Paravecino Aparicio, por escrito y con su firma al pie, "autoriza" a las personas antes mencionadas para que trabajen como servidoras de limpieza pública de la Municipalidad, durante el mes de junio de 2016.

13. Asimismo, y a raíz de la solicitud de vacancia, en sede municipal se recabó el Informe Nº 014-2016-/MDO/ MAJQ/SGASM/Q, de fecha 16 de junio de 2016 (fojas 90), mediante el cual el responsable de residuos sólidos de la Municipalidad Distrital de Ocongate remitió al subgerente de medio ambiente y servicios municipales, la hoja de tareo (obrante a fojas 92) "del personal eventual (peón)
en LIMPIEZA PÚBLICA DEL DISTRITO DE OCONGATE del proyecto ´MANEJO DE RESIDUOS SOLIDOS EN EL
DISTRITO DE OCONGATE - QUISPICANCHI - CUSCO`, correspondiente al mes de JUNIO del año 2016", a fin de que se ordene a quien corresponda el pago oportuno de sus haberes, donde precisamente se observan, como personal de la municipalidad, los nombres y apellidos de las 10 personas que la regidora cuestionada habría autorizado su contratación.

14. De igual forma, en sede municipal se recabó el Informe Nº 0196-2016-GTCD/SGMASM/MDO/Q, de fecha 16 de junio de 2016 (fojas 91), mediante el cual el subgerente de medio ambiente y servicios municipales de la Municipalidad Distrital de Ocongate se dirige al gerente municipal, a fin de que solicitarle se disponga por quien corresponda el pago de las remuneraciones del mes de junio del personal eventual al que se refiere el citado Informe Nº 014-2016-/MDO/MAJQ/SGASM/Q.

15. No obstante, a consideración de este colegiado, los medios probatorios detallados en los considerandos precedentes, que el concejo municipal recabó y, luego, tuvo a la vista al momento de resolver el pedido de vacancia no resultan suficientes para determinar si la regidora Roxana Paravecino Aparicio ejerció o no funciones ejecutivas o administrativas que no le corresponden. Y es que, si bien obran en autos las copias de los DNI de las 10 personas que habrían laborado como personal de limpieza pública de la Municipalidad Distrital de Ocongate, en el mes de junio de 2016, en donde la regidora cuestionada autoriza su contratación, así como la hoja de tareo del mes de junio de 2016
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y los informes mencionados anteriormente, sin embargo, el concejo municipal no requirió a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, que informen i) si las mencionadas copias de los DNI
fueron el fundamento directo para la contratación de esas 10 personas, ii) si, como lo manifiesta la regidora cuestionada, el alcalde le encargó la tarea de seleccionar a las personas de limpieza pública; iii) cuál es el procedimiento regular, según el ROF, el MOF e instrumentos de gestión aplicables al caso, que se debe seguir para la contratación de personal de limpieza en la municipalidad; iv) qué funcionarios o servidores, y qué gerencias, subgerencias o áreas de la municipalidad, según el ROF, el MOF e instrumentos de gestión aplicables al caso, debieron intervenir en la contratación del personal de limpieza, y por qué no lo hicieron; y v)
sobre las razones por las cuales el gerente municipal, el subgerente de medio ambiente y servicios municipales y responsable del área de higiene y salubridad no cuestionaron la actuación de la regidora, que se habría estado dando desde meses atrás.

16. Por otro lado, mediante escrito, de fecha 2 de diciembre de 2016, el recurrente presentó ante esta instancia, una trascripción de la sesión extraordinaria de concejo del 15 de agosto de 2016, donde se resolvió el pedido de vacancia, así como los Informes Nº 245-2016-JERU/SGMASM/MDO/Q, del 4 de julio de 2016, y Nº 29-MAJQ/MDP-Q, del 1 de julio de 2016, emitidos, respectivamente, por el subgerente de medio ambiente y servicios municipales y el responsable del área de higiene y salubridad de la Municipalidad Distrital de Ocongate, donde refieren que la regidora cuestionada era quien contrataba al personal para prestar el servicio de limpieza pública del distrito, entre los meses de enero a julio de 2016. Asimismo, con escrito de fecha 1 de marzo de 2017, el recurrente presentó también ante esta instancia, una transcripción más extensa de la sesión extraordinaria de concejo del 15 de agosto de 2016, donde se resolvió el pedido de vacancia. Sin embargo, al haber sido presentados, estos medios probatorios, directamente a este colegiado, y no siendo medios probatorios nuevos, no pueden ser valorados por este tribunal, en tanto no fueron analizados ni valorados por el concejo municipal al momento de resolver el pedido de vacancia.

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Al respecto, llama la atención que en la hoja de tareo obrante a fojas 92, aparezca la asistencia de las 10 personas que habrían laborado como personal de limpieza pública de la Municipalidad Distrital de Ocongate, completada hasta el día 30 del mes de junio de 2016, cuando este documento fue emitido con fecha 16 de junio de 2016.

17. Siendo ello así, se advierte que el Concejo Distrital de Ocongate no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los principios de impulso de oficio y de verdad material, por cuanto el citado órgano edil no incorporó los medios probatorios necesarios para analizar la causal de vacancia que le se atribuye a la regidora en cuestión. Este hecho incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este tribunal, ya que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para formarse convicción en torno a la configuración o no del mencionado elemento.

18. Por consiguiente, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias (el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional), y en tanto, según se ha expuesto, el Concejo Distrital de Ocongate no respetó los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, es necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016, y devolver los actuados a fin de que el referido órgano edil, una vez que actúe e incorpore los medios probatorios que se detallan más adelante, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia.

Con relación a la causal de nepotismo que se le atribuye a la regidora 19. Se solicita la vacancia de la regidora Roxana Paravecino Aparicio, por la causal de nepotismo, debido a la contratación de su hermano, Alberto Paravecino Aparicio. En este sentido, se señala que este último trabajó en la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", durante el mes de marzo del año 2015, en calidad de peón de dicha obra, recibiendo para ello el pago de S/ 840.00 (ochocientos cuarenta y 00/100
soles).

Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre la autoridad edil y la persona contratada 20. En primer lugar, corresponde verificar la existencia de la relación de parentesco que se indica en la solicitud de vacancia. En este sentido, de la revisión de las partidas de nacimiento de la regidora Roxana Paravecino Aparicio, obrante a fojas 81, y de Alberto Paravecino Aparicio, obrante a fojas 82, se encuentra acreditado que entre ambos existe una relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad por línea colateral.

21. En consecuencia, habiéndose acreditado la concurrencia del primer elemento, corresponde proseguir con el análisis del segundo.

Segundo elemento: que el pariente de la autoridad edil haya sido contratado para desempeñar labores en el ámbito municipal 22. En relación al segundo elemento, de los medios probatorios obrantes en autos, se encuentra acreditado que en el mes de marzo de 2015, Alberto Paravecino Aparicio trabajó en la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", ejecutada por la Municipalidad Distrital de Ocongate, en calidad de peón, recibiendo como remuneración la suma de S/ 840.00 (ochocientos cuarenta y 00/100 soles), conforme se acredita con los siguientes documentos:
a) Original de la planilla de personal por racionamiento, correspondiente al mes de marzo del 2015, de la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", ejecutada por la Municipalidad Distrital de Ocongate (fojas 108).
b) Original del Informe Nº 254-2016/O-RR.HH./ MDO-QC, de fecha 15 de julio de 2016, emitido por el jefe de recursos humanos de la Municipalidad Distrital de Ocongate al gerente municipal, remitiendo la planilla de personal por racionamiento, correspondiente al mes de marzo de 2015, de la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", encontrada en esta oficina (fojas 104)
c) Original del Informe Nº 00126-2016/CRQH/OT-MDO, de fecha 18 de julio de 2016, emitido por el jefe de la oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Ocongate al gerente municipal, remitiendo el original de la planilla de personal por racionamiento, correspondiente al mes de marzo de 2015, de la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", encontrada en esta oficina (fojas 107)
23. Por tanto, habiéndose acreditado la concurrencia del segundo elemento, corresponde proseguir con el análisis del tercero.

Tercer elemento: que la regidora haya ejercido injerencia para la contratación de sus parientes 24. A través de la Resolución Nº 119-2009-JNE, del 13 de febrero de 2009, este colegiado tuvo ocasión de pronunciarse con relación a los fines que persigue la Ley de Nepotismo. En efecto, en dicho pronunciamiento, este tribunal señaló lo siguiente:
"Para determinar los alcances de la Ley Nº 26771
sobre nepotismo y su prohibición expresa de que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de entidades públicas, ejerzan infl uencia en el ingreso de los parientes a prestar labores en tales instituciones, es necesario efectuar un ejercicio de interpretación, que partiendo de lo literal, nos conduzca a determinar los mandatos contenidos en la norma para obtener un resultado compatible con su finalidad; en ese sentido, atendiendo a la finalidad de la norma, debe entenderse que la disposición bajo análisis busca, privilegiando el interés público, erradicar una práctica inadecuada que propicia el confl icto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública y conlleva el abuso en el ejercicio de la función, pretendiéndose con esta prohibición que en la Administración Pública se actúe observando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal en las entidades públicas". (énfasis agregado)
25. Teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, este colegiado, a partir del artículo 1 de la Ley de Nepotismo, ha entendido que el nepotismo, como causal de vacancia, puede ser cometido por el directo nombramiento, contratación o designación del pariente que realice el alcalde, o por medio de la injerencia que el alcalde o regidores puedan ejercer sobre aquel funcionario que tenga la posibilidad de nombrar, contratar o designar. En este sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de su jurisprudencia, ha establecido que, para el caso de los regidores, el elemento de la injerencia se tendrá por acreditado cuando se compruebe alguno de los dos siguientes supuestos:
a) Cuando se acrediten actos propios del regidor que hagan advertir que efectivamente ejerció injerencia en la contratación de su pariente, es decir, que realizó acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.
b) Por la omisión de actos de oposición por parte del regidor. En este sentido, para determinar que el regidor omitió ejercer actos de oposición debe verificarse, previamente, si la autoridad conoció o pudo conocer sobre la contratación de su pariente, para lo cual, este colegiado
ha establecido, a través de reiterada jurisprudencia 2
, un conjunto de criterios o elementos de juicio que, utilizados de manera alternativa y no necesariamente concurrente, según las particularidades del caso concreto, permiten verificar si efectivamente el regidor cuestionado conocía o pudo conocer la contratación de su pariente. Así, tales criterios a evaluar son:

1) Cercanía domiciliaria del pariente contratado con el regidor.

2) Población y superficie del gobierno local.

3) Actividades que realizó el pariente.

4) Lugar de realización de las actividades del pariente y del regidor.

5) El periodo de duración del contrato del pariente.

6) El monto establecido como contraprestación en el contrato.

7) Si el contrato se suscribió de manera directa o fue consecuencia de un concurso público o un sorteo transparente.

8) Los órganos de la entidad edil que intervinieron en el proceso de contratación, desde el requerimiento hasta la suscripción del contrato.

9) Si se trata de una relación contractual que se entabla por primera vez con la entidad edil, o si el hecho imputado supone una renovación de un contrato preexistente, o si el pariente de la autoridad ha laborado o prestado servicios antes para la entidad edil, sea en el periodo de gobierno anterior o el vigente.

26. Dicho ello, a consideración de este colegiado, los documentos obrantes en autos, tales como la planilla de personal por racionamiento, correspondiente al mes de marzo del 2015, de la obra "Mejoramiento de la transitabilidad peatonal y vehicular de la calle Cusco del distrito de Ocongate", ejecutada por la Municipalidad Distrital de Ocongate (fojas 108), el Informe Nº 254-2016/ O-RR.HH./MDO-QC, de fecha 15 de julio de 2016, emitido por el jefe de recursos humanos de la Municipalidad Distrital de Ocongate (fojas 104), y el Informe Nº 00126-2016/ CRQH/OT-MDO, de fecha 18 de julio de 2016, emitido por el jefe de la oficina de tesorería de la Municipalidad Distrital de Ocongate (fojas 107), únicamente acreditan que el hermano de la regidora cuestionada trabajó para la municipalidad, pero no permiten determinar si esta ejerció injerencia u omitió ejercer actos de oposición a la contratación de su hermano. En efecto, el concejo municipal no requirió a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, los informes necesarios para determinar si la regidora cuestionada realizó acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre los funcionarios o servidores con facultades de contratación, u omitió ejercer actos de oposición, para lo cual, previamente, se requerían los informes que permitan verificar si la autoridad conoció o pudo conocer sobre la contratación de su hermano, según los criterios o elementos expuestos en el considerando precedente.

27. Por otro lado, mediante escrito, de la fecha, el alcalde de la Municipalidad Distrital de Ocongate presenta ante esta instancia, los Informes Nº 071-2016-SG-MDO/Q, del 16 de noviembre de 2016, y Nº 031-2016-MP-MDO, del 15 de noviembre de 2016, emitidos, respectivamente, por el secretario general y el encargado de mesa de partes de la municipalidad, donde refieren que la regidora cuestionada no habría presentado ningún documento oponiéndose a la contratación de sus parientes y, en particular, a la su hermano, Alberto Paravecino Aparicio.

No obstante, al haber sido presentados, estos medios probatorios, directamente a este colegiado, y no siendo medios probatorios nuevos, no pueden ser valorados por este tribunal, en tanto no fueron analizados ni valorados por el concejo municipal al momento de resolver el pedido de vacancia.

28. Siendo ello así, se advierte que el Concejo Distrital de Ocongate no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los principios de impulso de oficio y de verdad material, por cuanto el citado órgano edil no incorporó los medios probatorios necesarios para analizar el tercer elemento de la causal de vacancia que le se atribuye a la regidora en cuestión.

Este hecho incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este tribunal, ya que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para formarse convicción en torno a la configuración o no del mencionado elemento.

29. Por consiguiente, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias (el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional), y en tanto, según se ha expuesto, el Concejo Distrital de Ocongate no respetó los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, es necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016, y devolver los actuados a fin de que el referido órgano edil, una vez que actúe e incorpore los medios probatorios que se detallan más adelante, se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de vacancia.

Acciones a realizar como consecuencia de la nulidad de Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016
30. Los procedimientos de vacancia y suspensión son confiados por la LOM en primera instancia al concejo municipal, siendo responsables de su desarrollo, en sede administrativa, tanto los integrantes del concejo municipal, como también los distintos funcionarios y servidores de la entidad edil que intervienen en su perfeccionamiento. Por su parte, de conformidad con la Constitución Política del Perú, la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y la LOM, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones conoce y resuelve en última y definitiva instancia los procesos de vacancia y suspensión, constituyéndose en el órgano de cierre del sistema electoral, a la vez que supremo intérprete de la normativa sobre la materia.

31. Como consecuencia de lo señalado precedentemente, los miembros del concejo municipal así como los funcionarios y servidores antes referidos se hallan sujetos al respeto irrestricto de los lineamientos y mandatos establecidos por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a partir de la LOM y la LPAG, para el trámite de dichos procedimientos en instancia municipal.

Ahora bien, tal es la importancia de las directrices o mandatos dispuestos por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, que su incumplimiento no solo acarrea defectos de trámite, sino también eventual responsabilidad administrativa y penal para los integrantes del concejo municipal, y funcionarios y servidores involucrados, dado que nuestra normativa vigente ha previsto consecuencias jurídicas para quienes atentan contra el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, circunstancia que se agrava cuando el incumplimiento es reiterativo.

32. En este sentido, corresponde disponer las siguientes actuaciones, que deberán ser cumplidas por los miembros del concejo municipal, así como por los funcionarios y servidores de la entidad edil, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copia de los actuados pertinentes al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Cusco, para que las curse al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe la conducta de los antes mencionados, sin perjuicio de las demás responsabilidades de ley:
a) En un plazo máximo de 5 días hábiles, luego de devuelto el expediente, el alcalde deberá CONVOCAR
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Resolución Nº 240-2014-JNE, de fecha 25 de marzo de 2014, Resolución Nº 163-2014-JNE, de fecha 28 de febrero de 2014, Resolución Nº 1089-2013-JNE, de fecha 10 de diciembre de 2013, Resolución Nº 894-2013-JNE, de fecha 24 de setiembre de 2013, Resolución Nº 792-2013-JNE, de fecha 15 de agosto de 2013, Resolución Nº 218-2013-JNE, de fecha 7 de marzo de 2013, Resolución Nº 221-2013-JNE, de fecha 7 de marzo de 2013, Resolución Nº 0098-2013-JNE, de fecha 31 de enero de 2013, Resolución Nº 0041-2013-JNE, de fecha 17 de enero de 2013, Resolución Nº 052-2012-JNE, de fecha 2 de febrero de 2012, entre otras.
a sesión extraordinaria. En caso de que el alcalde no lo hiciera en el plazo señalado, previa notificación escrita a este, puede hacerlo el primer o cualquier otro regidor. Entre la convocatoria y la sesión deberá mediar, cuando menos, un lapso de 5 días hábiles. Además, la sesión de concejo deberá realizarse necesariamente dentro de los 30 días hábiles después de devuelto el expediente. La convocatoria antes mencionada deberá realizarse siguiendo estrictamente las formalidades establecidas en el artículo 19 de la LOM, y conforme al régimen de notificación personal regulado en el artículo 21 de la LPAG.
b) A fin de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia, y sin perjuicio de los medios probatorios presentados por el solicitante de la vacancia en esta instancia, y los que pudieran presentar el solicitante o la regidora cuestionada, el alcalde deberá disponer, por quien corresponda, y bajo responsabilidad funcional, la INCORPORACIÓN, en un plazo máximo de 10 días hábiles de devuelto el expediente de vacancia, de los siguientes documentos:

Con respecto a la solicitud de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas por la contratación de diez ciudadanas 1) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, que informen si las ciudadanas Juana Huallpa Condori, Rebeca Gonzalo Chillihuani, Epifania Contreras Ccolqe de Ccapa, Albina Huallpa Cuchuyrumi, Claudia Huallpa Luna, Beatriz Mamani Ramos, Josefa Yupanqui Huisa, Marcelina Chillihuani Yucra, Martha Yucra Zárate y Francisca Mandura Quispe, laboraron como personal de limpieza pública en la Municipalidad Distrital de Ocongate, como consecuencia directa de la autorización que efectuó la regidora cuestionada en las copias de sus DNI. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

2) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, que informen si, como lo manifiesta la regidora cuestionada, el alcalde le encargó la tarea de seleccionar a las personas de limpieza pública. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

3) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, que informen cuál es el procedimiento regular, según el ROF, el MOF e instrumentos de gestión aplicables al caso, que se debe seguir para la contratación de personal de limpieza en la municipalidad. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

4) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, que informen qué funcionarios o servidores, y qué gerencias, subgerencias o áreas de la municipalidad, según el ROF, el MOF e instrumentos de gestión aplicables al caso, debieron intervenir en la contratación del personal de limpieza, y por qué no lo hicieron. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

5) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, que informen sobre las razones por las cuales el gerente municipal, el subgerente de medio ambiente y servicios municipales y responsable del área de higiene y salubridad no cuestionaron la actuación de la regidora, que se habría estado dando desde meses atrás. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

Con respecto a la solicitud de vacancia por nepotismo por la contratación del hermano de la regidora, Alberto Paravecino Aparicio 1) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, los informes, debidamente documentados, con respecto a la contratación de Alberto Paravecino Aparicio, debiendo informar, entre otras cuestiones, sobre lo siguiente:
a) el procedimiento seguido para la contratación de Alberto Paravecino Aparicio, detallando las gerencias, subgerencias, áreas, funcionarios y servidores de la entidad edil que intervinieron en su contratación, así como el procedimiento seguido para la contratación de las otras 6 personas que figuran en la hora obrante a fojas 108; b) las labores que realizó el hermano de la regidora cuestionada; c) el lugar o lugares donde realizó sus labores el hermano de la regidora cuestionada;
d) el periodo exacto en que el hermano de la regidora cuestionada trabajó para la municipalidad. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

2) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, los informes, debidamente documentados, sobre: a) la cercanía domiciliaria de la hermana con la autoridad edil cuestionada, b) la población y superficie del distrito de Ocongate. Dichos informes deberán estar necesariamente acompañados, bajo responsabilidad funcional, de los documentos que lo sustenten, en copias fedateadas legibles.

3) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, el documento que habría presentado la regidora cuestionada, oponiéndose a la contratación de sus familiares, de fecha 12 de febrero de 2015.

4) Requerir a la regidora cuestionada, el cargo del documento que habría presentado, oponiéndose a la contratación de sus familiares, de fecha 12 de febrero de 2015.

5) Requerir a las áreas, órganos, oficinas, unidades o funcionarios competentes, bajo responsabilidad, el acta de la sesión de concejo, donde la regidora se opuso a la contratación de su sobrino Elci, para que trabaje en la obra del señor Coylluriti.
c) Los informes y acompañados que se incorporen al expediente deberán ser en ORIGINAL y, de no ser posible, en COPIAS LEGIBLES Y FEDATEADAS. Los medios probatorios se deberán requerir e incorporar al expediente de vacancia, en el plazo dispuesto, a fin de emitir pronunciamiento en el plazo establecido. A fin de salvaguardar el derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, el alcalde debe correr traslado de la documentación que se incorpore al solicitante de la vacancia y a la regidora cuestionada. De la misma manera, toda la documentación deberá ponerse a disposición de los integrantes del concejo con antelación.
d) Los miembros del concejo municipal, esto es, alcalde y regidores, deberán CONCURRIR a la sesión extraordinaria convocada, dejándose constancia de las inasistencias injustificadas, a efectos de la causal de vacancia del artículo 22, numeral 7, de la LOM. En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, sobre los hechos que se le atribuyen a la regidora cuestionada, valorar todos los medios probatorios obrantes en el expediente, incluidos los incorporados ante esta instancia electoral, así como los que se vayan a incorporar, y determinar si se configuran los elementos de las causales de vacancia por nepotismo y por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas. En tal sentido, el Concejo Distrital de Ocongate, entre otras cuestiones, deberá realizar el siguiente análisis:

Con respecto a la solicitud de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas por la contratación de diez ciudadanas i. El concejo municipal deberá evaluar y pronunciarse por los 2 elementos que configuran la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas. Para ello, debe tenerse en cuenta lo señalado en los considerandos 1 a 4
y 10 a 18 de la presente resolución.

Con respecto a la solicitud de vacancia por nepotismo por la contratación del hermano de la regidora, Alberto Paravecino Aparicio i. El concejo municipal deberá evaluar y pronunciarse por los 3 elementos que configuran la causal de nepotismo.

Sin embargo, se deberá evaluar especialmente el tercer elemento, esto es, si existió injerencia por parte de la regidora cuestionada para la contratación de su hermano, o si pese al conocimiento que tuvo o pudo haber tenido sobre la contratación de su pariente, omitió realizar acciones de oposición. Para ello, debe tenerse en cuenta lo señalado en los considerandos 24 a 29 de la presente resolución.
e) Los miembros asistentes (incluida la regidora cuestionada) están obligados a EMITIR su voto a favor o en contra del pedido de vacancia. Bajo responsabilidad del secretario general, el acta obligatoriamente debe consignar lo expresado por cada uno de los miembros del concejo y por quienes hayan intervenido en la sesión de concejo, debiendo ser redactada, de preferencia, en computadora. Una vez que se termine de elaborar el acta, el alcalde, los regidores y el secretario general de la municipalidad deberán proceder a SUSCRIBIR el acta de la sesión extraordinaria. Luego, la decisión que aprueba o rechaza el pedido de vacancia deberá ser formalizada mediante un acuerdo de concejo. Es decir, una vez suscrita el acta, el alcalde deberá EMITIR el respectivo acuerdo de concejo, recogiendo el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria.
f) El alcalde, por intermedio del secretario general, deberá NOTIFICAR el acuerdo de concejo, conjuntamente con el acta de la sesión extraordinaria, a la autoridad en cuestión y al solicitante. Las notificaciones antes mencionadas deberán realizarse siguiendo estrictamente las formalidades establecidas en el artículo 19 de la LOM
y conforme al régimen de notificación personal regulado en el artículo 21 de la LPAG.
g) En caso de que no se interponga recurso de apelación, el alcalde deberá REMITIR a este colegiado el expediente administrativo de vacancia, en copia fedateada y legible, que deberá contener todos los documentos que se hayan emitido, incorporado o presentado (solicitud de vacancia, medios probatorios, descargos, notificaciones de convocatorias, escritos presentados, acta de sesión extraordinaria, acuerdo de concejo, notificaciones de decisiones del concejo, etcétera), para proceder al archivo del presente expediente.
h) Si se interpusiera recurso de apelación, el alcalde deberá ELEVAR el expediente de vacancia, en ORIGINAL
o COPIAS FEDATEADAS según corresponda, que deberá contener todos los documentos que se hayan emitido, incorporado o presentado (solicitud de vacancia, medios probatorios, descargos, notificaciones de convocatorias, escritos presentados, acta de sesión extraordinaria, acuerdo de concejo, notificaciones de decisiones del concejo, recurso de apelación, tasa por apelación, constancia de habilidad del abogado, etcétera), en un plazo máximo de tres días hábiles luego de presentado el citado recurso. Le corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones calificar el recurso de apelación.
i) Finalmente, se debe PRECISAR que a efectos de fijar domicilio procesal ante el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, este deberá fijarse dentro del radio urbano definido por Resolución Nº 622-2013-JNE, del 25 de junio de 2013. En caso contrario, los pronunciamientos que emita el Pleno se tendrán por notificados a través del portal electrónico institucional , enlace "Consulta de expedientes JEE-JNE", a partir del día siguiente de su publicación, no pudiéndose señalar domicilio procesal en las casillas del Poder Judicial.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 154-A-MDO-2016, de fecha 17 de agosto de 2016, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Roxana Paravecino Aparicio, regidora de la Municipalidad Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, previstas en los artículos 11, segundo párrafo, y 22, numeral 8, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Ocongate, provincia de Quispicanchi, departamento de Cusco, a fin de que proceda de acuerdo con lo establecido en el considerando 31 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copia de los actuados pertinentes al Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal de Cusco, para que las curse al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe, conforme a sus competencias, la conducta de los integrantes del concejo municipal y de los funcionarios y servidores de la entidad edil que intervengan, sin perjuicio de las demás responsabilidades de ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretario General (e)