Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidores del Concejo Provincial de Sullana, departamento de Piura RESOLUCIÓN Nº 0097-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01289-A01 SULLANA - PIURA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Sandra Malena Palacios Castillo, en representación de Óscar Gustavo Francisco Olaya Olaya, en contra del Acuerdo de Concejo viernes, abril 07, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidores del Concejo Provincial de Sullana, departamento de Piura
RESOLUCIÓN Nº 0097-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01289-A01
SULLANA - PIURA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, siete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Sandra Malena Palacios Castillo, en representación de Óscar Gustavo Francisco Olaya Olaya, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 079-2016/MPS, del 28 de octubre de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de doce de los regidores del Concejo Provincial de Sullana, departamento de Piura, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-01289-T01; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia (Expediente Nº J-2016-01289-T01)
El 31 de agosto de 2016 (fojas 1 a 9 del Expediente Nº J-2016-01289-T01), Óscar Gustavo Francisco Olaya Olaya
solicitó al Jurado Nacional de Elecciones el traslado de la solicitud de vacancia de Carlos Eduardo Campos Solano, Hebert Estive Muñoz Cornejo, Lilian Cecilia Salazar Cortez, Irma Victoria Martínez Nole, Antony Marvy Agurto Valdiviezo, Maryury Yajaira Aguirre Arévalo, Víctor Santiago Campos Castillo, Frank Víctor Purizaca Furlong, Milton Abrahan Ubillús Vásquez, Kresly Danay Cruzado Olaya, Sergio Enrique Curay Villanueva y Erick Saúl Zapata Zavala, regidores del Concejo Provincial de Sullana, departamento de Piura, por considerarlos incursos en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), relativa al ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas.

El solicitante sostiene que dichas autoridades, en la sesión ordinaria de fecha 21 de julio de 2016, habrían acordado derivar los actuados a la procuraduría municipal a fin de que realice la denuncia correspondiente en su contra, en su calidad de ex gerente municipal de dicha entidad edil, como presunto responsable de los hechos relacionados con la denuncia por cobro subvaluado del impuesto de alcabala por la venta de un predio de 14.5
ha, en el sector La Capilla del Valle de Chira. Asimismo, porque los regidores del concejo provincial acordaron "autorizar al procurador público municipal, para que, en defensa de los intereses y derechos de la municipalidad y bajo responsabilidad, inicie o impulse procesos judiciales contra los funcionarios, servidores o terceros respecto de los cuales el órgano de control interno haya encontrado responsabilidad civil o penal", sin que exista procedimiento administrativo alguno ni el informe del referido órgano.

Debido a ello, mediante Auto Nº 1, del 1 de setiembre de 2016 (fojas 45 a 47 del Expediente Nº J-2016-01289-T01), se corrió el traslado de la solicitud de vacancia al Concejo Provincial de Sullana para su trámite respectivo.

Descargo de las autoridades cuestionadas Con escrito del 28 de octubre de 2016 (fojas 35 a 38), los regidores Carlos Eduardo Campos Solano, Hebert Estive Muñoz Cornejo, Lilian Cecilia Salazar Cortez, Irma Victoria Martínez Nole, Antony Marvy Agurto Valdiviezo, Maryury Yajaira Aguirre Arévalo, Víctor Santiago Campos Castillo, Frank Víctor Purizaca Furlong, Milton Abrahan Ubillús Vásquez, Kresly Danay Cruzado Olaya, Sergio Enrique Curay Villanueva y Erick Saúl Zapata Zavala, formularon sus respectivos descargos. Al respecto, señalan que resulta falso que hayan incurrido en la causal de vacancia que se les imputa, ya que el recurrente confunde los acuerdos tomados en la sesión de concejo.

Así, refieren que acordaron "en la fecha de aquella sesión de Concejo que el área de Gerencia de Administración Tributaria entregará a su compromiso a derivar informes respecto al pago de alcabala cuestionado, documentos que iniciarían las indagaciones para merituar lo que corresponda, luego pase a OCI, y luego a procuraduría para que inicie la demanda de haber los elementos de juicio necesarios". Agregan, que dichos acuerdos fueron adoptados en ejercicio de su función fiscalizadora, es por ello que "optaron por solicitar los informes técnicos del área que corresponde a fin de que sean evaluados y de ser posible se inicie el procedimiento para dilucidar el tema".

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Sullana En Sesión Extraordinaria Nº 032-2016/MPS, de fecha 28 de octubre de 2016 (fojas 93 a 96 vuelta), los miembros del concejo provincial, por unanimidad de los asistentes (trece votos en contra), declararon improcedente el pedido de vacancia de los doce regidores cuestionados, debido a que el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del 21 de julio de 2016, fue emitido en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 079-2016/MPS (fojas 23 a 26).

Recurso de apelación El 5 de diciembre de 2016 (fojas 5 a 12), Sandra Malena Palacios Castillo, en representación de Óscar Gustavo Francisco Olaya Olaya, según poder (fojas 17
a 19 vuelta), inscrito en la partida Nº 11079686, asiento A0001, de la Zona Registral Nº 1, Sede Piura, de la Oficina Registral Sullana de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (fojas 15), interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 079-2016/MPS, sobre la base de similares argumentos a los señalados en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, alega lo siguiente:
a) "la labor de análisis, evaluación y deslinde de responsabilidad debió ser realizado por el Órgano de Control Interno de la Municipalidad Provincial de Sullana y no por los regidores ya que no se encuentran facultados para ejercer funciones administrativas, situación que de todo punto de vista denota un ejercicio abusivo de su derecho".
b) Agrega, que los fundamentos de defensa de los regidores cuestionados "carece de fundamentación y motivación ya que no ha logrado desde ningún punto de vista desvirtuar el hecho de que los regidores sí ejercieron y desarrollaron una función que era de carácter administrativa, es más se valieron de la participación del actual Gerente de Administración Tributaria y Rentas para sustentar una denuncia que no tenía asidero fáctico, ya que hasta la fecha no existe informe alguno del área supuestamente afectada que ponga de manifiesto el supuesto accionar con el que se perjudicó a la comuna a través del cobro de una alcabala supuestamente subvaluada".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si las autoridades cuestionadas ejercieron funciones ejecutivas o administrativas, debido a la aprobación de los acuerdos de concejo adoptados en la Sesión Ordinaria Nº 015-2016/MPS, del 21 de julio de 2016, formalizadas a través del Acuerdo de Concejo N. 055-2016/MPS.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. La causal de vacancia que se invoca es la prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, que sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos y ejecutivos por parte de los regidores.

2. El dispositivo normativo en cuestión establece lo siguiente:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

Análisis del caso concreto 5. El recurrente sostiene que las autoridades cuestionadas incurrieron en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, debido a los acuerdos adoptados en la Sesión Ordinaria Nº 015-2016/ MPS, de fecha 21 de julio de 2016 (fojas 98 a 103 vuelta).

6. Sobre lo expuesto, resulta menester precisar lo siguiente:
a) En la referida sesión, el regidor Hebert Estive Muñoz Cornejo en la estación pedidos, solicitó autorización al pleno del concejo municipal a efectos de que pase a orden del día "el pedido respecto a una probable irregularidad en un cobro de Alcabala en perjuicio, aparentemente, para la Municipalidad respecto a la empresa AVISAP". Dicho pedido fue aprobado por unanimidad de los miembros del concejo (fojas 98).
b) Posteriormente, durante el desarrollo de la estación orden del día, el regidor Hebert Estive Muñoz Cornejo hizo uso de la palabra, a efectos de sustentar su pedido (fojas 101 vuelta y 102). Así, refiere que se trata de una "aparente irregularidad" en la determinación del impuesto de alcabala de un terreno ubicado en la Capilla Valle Chira, correspondiente a la "empresa A y B Inversiones SAC", que fue determinado por Resolución de Gerencia Nº 05-2015, emitida por Óscar Francisco Olaya Olaya, gerente de Administración Tributaria, por el importe de S/.

15 107,00 (quince mil ciento siete y 00/100 nuevos soles), cuando en realidad le correspondía abonar más de S/.

100 000,00 (cien mil y 00/100 nuevos soles). Asimismo, solicitó la intervención del Gerente de Administración Tributaria, a efectos de que aclare el tema relacionado con el pago del impuesto de alcabala.
c) En seguida, Vicente Ramírez, gerente de Administración Tributaria, informó a los miembros del concejo municipal que el impuesto de alcabala debió determinarse sobre la base del valor arancelario del inmueble, tal como lo establece el Reglamento de la Ley de Tributación Municipal. Así, el impuesto de alcabala debió liquidarse en la suma de S/. 150 000,00 (ciento cincuenta mil y 00/100 nuevos soles); sin embargo, en el mes de enero la Gerencia de Administración Tributaria liquidó el referido impuesto tomando como referencia el valor de venta del terreno, por el importe de S/. 15 000,00 (quince mil y 00/100 nuevos soles), situación que generó un perjuicio económico a la Municipalidad Provincial de Sullana, ascendente a S/. 135 000,00 (ciento treinta y cinco y 00/100 nuevos soles).
d) Luego, el regidor Hebert Estive Muñoz Cornejo solicitó al concejo provincial que el referido caso pase al Órgano de Control Interno "para que se determine cuáles son las responsabilidades", así como se solicite al gerente de Administración Tributaria un informe detallado de las responsabilidades en las que hubiere incurrido el exgerente de administración tributaria "para, de acuerdo a ello, determinar si cabe o no la posibilidad de autorizar a la Procuradora para que haga la denuncia correspondiente".

Asimismo, el regidor Sergio Enrique Curay Villanueva señaló que "el pleno debe facultar a la Procuraduría para que haga la denuncia correspondiente a la fiscalía anticorrupción e inicie el proceso y determine lo que corresponda".
e) Después del debate respectivo el Concejo Provincial, por unanimidad, acordó aprobar los pedidos de los regidores Hebert Estive Muñoz Cornejo y Sergio Enrique Curay Villanueva. Dicha decisión se formalizó mediante Acuerdo de Concejo Nº 055-2016/MPS, del 21 de julio de 2016 (fojas 28 y 29), conforme al detalle siguiente:

Artículo Primero.- Aprobar el pedido del Regidor Hebert Muñoz Cornejo y Sergio Enrique Curay Villanueva, en el sentido que el caso expuesto por el Gerente de Administración Tributaria de la Municipalidad Provincial de Sullana, sobre presunto perjuicio económico en contra de la Municipalidad Provincial de Sullana, el mencionado Gerente haga llegar el informe a los señores regidores el día lunes próximo y dentro de 30 días el informe total.

Artículo Segundo.- Poner en conocimiento todo lo actuado al Órgano de Control Interno de la Municipalidad Provincial de Sullana, para las acciones que considere pertinentes.

Artículo Tercero.- Disponer a la Procuradora Pública Municipal para que realice la denuncia correspondiente de existir los elementos de juicio necesarios sobre el tema referido en el artículo Primero del presente acuerdo.

Artículo Cuarto.- Disponer al Gerente de Administración Tributaria haga llegar a cada uno de los regidores, los informes, hallazgos y todo lo que sea necesario para buscar la transparencia y claridad erradicar la corrupción dentro de la municipalidad provincial de Sullana.

7. Del análisis de los documentos glosados en el considerando precedente, se advierte que las decisiones adoptadas por el Concejo Provincial de Sullana en la Sesión Ordinaria Nº 015-2016/MPS, de fecha 21 de julio de 2016, no están dirigidas a establecer o determinar la responsabilidad administrativa o funcional del recurrente, quien se desempeñó como gerente municipal de la entidad edil, por las supuestas irregularidades en el cobro del impuesto de alcabala. En efecto, lo que se trató y discutió en la sesión ordinaria de concejo fue un pedido del regidor Hebert Muñoz Cornejo para que el concejo municipal tome conocimiento sobre una "probable irregularidad" en el cobro del impuesto de alcabala correspondiente a la empresa A y B Inversiones SAC.

En ese sentido, el citado órgano colegiado, en ejercicio de las funciones de las que se encuentra premunido, a tenor de lo prescrito en el artículo 5 de la LOM, acordó poner en conocimiento dichos hechos a los órganos competentes de la entidad edil, tales como el Órgano de Control Interno y la Procuraduría Pública Municipal, para que actúen conforme a sus competencias y atribuciones y, de corresponder, inicien las acciones legales pertinentes.

8. Dicho esto, el Acuerdo de Concejo Nº 055-2016/ MPS no ha supuesto que los regidores cuestionados hayan usurpado las funciones o atribuciones propias de los órganos encargados del control institucional y de la representación y defensa judicial de los derechos e intereses de la Municipalidad Provincial de Sullana, con relación a los procedimientos administrativos disciplinarios y procesos judiciales a su cargo. En línea con lo expuesto, los hechos imputados tampoco evidencian que las autoridades cuestionadas ejercieron, realizaron, llevaron a cabo o desempeñaron actos que son propios de los funcionarios o servidores municipales, como lo pueden ser, entre otros, las funciones previstas en los respectivos reglamentos y directivas municipales, así como en los documentos técnicos normativos de gestión institucional (reglamento de organización y funciones, el manual de organización y funciones, los manuales de procedimientos, entre otros).

9. En vista de lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral concluye que los regidores Carlos Eduardo Campos Solano, Hebert Estive Muñoz Cornejo, Lilian Cecilia Salazar Cortez, Irma Victoria Martínez Nole, Antony Marvy Agurto Valdiviezo, Maryury Yajaira Aguirre Arévalo, Víctor Santiago Campos Castillo, Frank Víctor Purizaca Furlong, Milton Abrahan Ubillús Vásquez, Kresly Danay Cruzado Olaya, Sergio Enrique Curay Villanueva y Erick Saúl Zapata Zavala no ejercieron funciones o cargos ejecutivos o administrativos y, por ende, no están incursos en el impedimento del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM. Por consiguiente, se debe desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Sandra Malena Palacios Castillo, en representación de Óscar Gustavo Francisco Olaya Olaya, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 079-2016/MPS, del 28 de octubre de 2016, que declaró improcedente la solicitud de vacancia de doce regidores del Concejo Provincial de Sullana, departamento de Piura, por la causal prevista en el artículo
11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)