Confirman Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM emitido por la Municipalidad Distrital de Masin, provincia de Huari, departamento de Áncash RESOLUCIÓN Nº 0389-2017-JNE Expediente Nº J-2016-01446-A01 MASIN - HUARI - ÁNCASH RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiuno de setiembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan Penadillo Zorrilla en contra del Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM, del 2 de mayo de 2017, que declaró infundado el recurso de martes, octubre 10, 2017

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM emitido por la Municipalidad Distrital de Masin, provincia de Huari, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN Nº 0389-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-01446-A01
MASIN - HUARI - ÁNCASH
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiuno de setiembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan Penadillo Zorrilla en contra del Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM, del 2 de mayo de 2017, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por el impugnante contra el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo, del 27 de febrero de 2017, que, a su vez, desestimó el pedido de vacancia formulado contra Noima Gumercinda Salas Núñez, alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Masin, provincia de Huari, departamento de Áncash, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Teniendo a la vista el Expediente Nº J-2016-01446-T01; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 20 de diciembre de 2016, Juan Penadillo Zorrilla, regidor del Concejo Distrital de Masin, provincia de Huari, departamento de Áncash, solicitó la vacancia de la alcaldesa de la citada comuna edil, Noima Gumercinda Salas Núñez (fojas 1 a 8 del Expediente Nº J-2016-01446-T01), por considerarla incursa en la causal de restricciones de contratación establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM).

Al respecto, el solicitante de la vacancia sostiene lo siguiente:
a) La Municipalidad Distrital de Masin convocó a proceso de Adjudicación Simplificada Nº 003-2016-MDM/CS para la ejecución de la obra: "Mejoramiento, Ampliación del Servicio de Agua Potable de la Localidad de Masin, Distrito de Masin - Huari - Áncash", otorgándose la buena pro al Consorcio Masin integrado por las empresas Corporación Teracons E.I.R.L. y Constructores y Ejecutores Alpamayo S.A.C., por la suma de S/ 1'588,515.94.
b) Sin embargo, las empresas que integran el Consorcio Masin han sido "prestadas" a la alcaldesa, siendo ella quien en realidad es beneficiaria de las utilidades de la obra, pues es quien cobra el dinero y paga las planillas, tal como se corrobora de la Declaración Jurada de Giancarlo André Echevarría Rodríguez, representante legal del Consorcio Masin, y de las conversaciones sostenidas entre este y la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, cuyo audio se encuentra contenido en el CD que adjunta, con lo que está fehacientemente acreditado el lucro y beneficio personal que ha logrado la alcaldesa al ejecutar la obra valiéndose de interpósita persona.

Acompaña como medios probatorios de su solicitud de vacancia (obrantes en el Expediente Nº J-2016-01446-T01):
- De fojas 10 a 13, el Contrato de Servicios Nº 156-2016-MDM-A para la ejecución de la obra "Mejoramiento, Ampliación del Servicio de Agua Potable de la Localidad de Masin, Distrito de Masin - Huari - Áncash", suscrito el 15 de julio de 2016 entre la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, en representación de la Municipalidad Distrital de Masin, y Giancarlo André Echevarría Rodríguez, en representación del Consorcio Masin.
- De fojas 14 a 17, el contrato de constitución del Consorcio Masin.
- A fojas 18 y 19, el contrato denominado Modificación de Consorcio Masin, del 6 de octubre de 2016, en el que se designa como nuevo representante del consorcio al señor Eliseo Romel Espinoza Gutiérrez.
- A fojas 21, el Comprobante de Pago Nº 682, del 15 de setiembre de 2016, respecto al pago de la Valorización Nº 1 por la suma de S/ 86 105.39.
- A fojas 23, el Memorándum Nº 579-2016-MDM/GA/
LECR.
- A fojas 24 y 25, el Informe Nº 319-2016-MDM/ MRLB-G, del 8 de setiembre de 2016, que otorga conformidad a la Valorización Nº 01.
- A fojas 26, la Orden de Servicio - Orden de Trabajo Nº 387, del 7 de setiembre de 2016, por pago de la Valorización Nº 01.
- De fojas 27 a 30, la Carta Nº 003-2016-SUP/DJH, del 5 de setiembre de 2016, que contiene el informe mensual sobre avance de Obra Nº 01.
- A fojas 31, el Comprobante de Pago Nº 777, del 12 de octubre de 2016, respecto de la segunda valorización por la suma de S/ 286 614.31.
- A fojas 34 y 35, el Informe Nº 378-2016-MDM/ MRLB-G, del 10 de octubre de 2016, sobre Valorización Mensual Nº 02.
- A fojas 36, la Orden de Servicio - Orden de Trabajo Nº 433, del 5 de octubre de 2016, por pago de la Valorización
Nº 02.
- A fojas 37 y 38, la Carta Nº 007-2016-SUP/DJH, del 5 de octubre de 2016, que otorga conformidad al informe de valorización de Obra Nº 02.
- A fojas 39, la Declaración Jurada de Giancarlo André Echevarría Rodríguez, con firma legalizada ante notario público con fecha 15 de diciembre de 2016.
- De fojas 40 a 55, la transcripción de la conversación contenida en el CD.
- A fojas 57, un CD.

Por Auto Nº 1, del 22 de diciembre de 2016, esta solicitud fue trasladada al Concejo Distrital de Masin, a fin de que continúe con el procedimiento correspondiente (fojas 58 a 60 del Expediente Nº J-2016-01446-T01).

Descargos de la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez Con fecha 24 de febrero de 2017, la alcaldesa cuestionada presentó sus descargos (fojas 128 a 140), refiriendo que en la Resolución Nº 847-2013-JNE, recaída en el Expediente Nº J-2013-00804, se estableció que la declaratoria de vacancia de una autoridad no puede sustentarse en una simple declaración jurada, careciendo la misma de valor probatorio.

Con respecto al audio presentado, sostiene que no existen medios probatorios idóneos que acrediten que la voz pertenezca a la recurrente, por lo que tampoco puede sustentar la causal de vacancia. En cualquier caso, no procede la autoincriminación, por encontrarse proscrita en el artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y, en el literal g del numeral 3, del artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, además, que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido, en la Resolución Nº 021-2012-JNE, que no resulta admisible otorgar valor probatorio a los documentos que tienen la naturaleza de una autoincriminación.

Finalmente, en el otrosí digo de su escrito de descargo, formula tacha contra la prueba consistente en un CD que contiene audios ilegales, debido a que sería resultado de la comisión de un delito (violación del secreto de las comunicaciones).

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Masin Llevada a cabo la Sesión Extraordinaria de Concejo, de fecha 27 de febrero de 2017 (fojas 144 y 145), con la asistencia de la totalidad de los miembros del concejo municipal (la alcaldesa y 5 regidores), se procede a votar, en primer lugar, la tacha formulada por la autoridad cuestionada contra el audio contenido en el CD que se acompaña a la solicitud de vacancia, con el siguiente resultado: 4 votos a favor de la tacha y 2 en contra de la misma.

Acto seguido, se sometió a votación el pedido de vacancia presentado por Juan Penadillo Zorrrilla contra la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, con el siguiente resultado: 3 votos a favor de la vacancia y 3
votos en contra de la misma, quedando así desestimada.

Del recurso de reconsideración Por escrito, del 17 de marzo de 2017, Juan Penadillo Zorrilla formula recurso de reconsideración (fojas 147 a 150), reiterando los argumentos expuestos en su pedido de vacancia, y presentando como nuevo medio probatorio un CD que contenía un video en el que se apreciaría la confabulación entre la alcaldesa y el regidor Nelson William Zorrilla Trujillo, lo que acreditaría que entre ellos existe una asociación ilícita para delinquir.

Decisión del Concejo Distrital de Masin En sesión extraordinaria de concejo llevada a cabo el 27 de abril de 2017, contando con la participación de cinco de los seis miembros que integran el concejo municipal (se registra la inasistencia del regidor Juan Espinoza Asencios), luego de escuchadas las partes, se procedió a la votación con el siguiente resultado: 2 votos a favor de que se declare fundado el recurso de reconsideración; 3
votos a favor de que se declare infundado el mismo.

Esta decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM, del 2 de mayo de 2017 (fojas 172 a 174).

Del recurso de apelación Juan Penadillo Zorrilla interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM, reiterando los argumentos de su pedido de vacancia, señalando que no se ha tomado en cuenta el nuevo video que adjuntó a su recurso de reconsideración, en el que se puede apreciar cómo se manipuló al regidor Nelson William Zorrilla Trujillo para que vote a favor de la alcaldesa.

Agrega que la alcaldesa, haciendo uso y abuso de sus facultades, ha contratado a través del Consorcio Masin los servicios del vehículo de placa XO-4610, que es de propiedad de su hermano Fider Edmundo Salas Núñez, todo lo cual queda demostrado con el nuevo audio y
fotografías que verifican el trabajo que dicho vehículo realizó en la obra (fojas 40 a 42, 53 y 54).

Finalmente, señala que los hechos materia de la solicitud de vacancia vienen siendo investigados por el Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Áncash, Carpeta Fiscal Nº 1306015500-2017-85-0 (fojas 43 a 52).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si la autoridad cuestionada incurrió en la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, concordado con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. Dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contratan, a su vez, con la misma municipalidad. Por lo tanto, las autoridades que así lo hicieren serán vacadas de sus cargos.

2. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confl icto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal.

3. En ese sentido, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, al referirse a la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, ha señalado que la mencionada disposición no tiene otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un confl icto de intereses al momento de su intervención.

4. Así, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, como, por ejemplo, la recaída en las Resoluciones Nº 1087-2013-JNE, Nº 240-2014-JNE y Nº 0046-2015-JNE, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos:
a) Que exista un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad. Cabe señalar que no puede exigirse para todos los casos la existencia de un documento físico que acredite su existencia, con lo que se fl exibilizan los parámetros probatorios a fin de favorecer el control de las autoridades elegidas.
b) Que se acredite la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Es necesario precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados.

Análisis del caso concreto 5. Respecto al análisis del primer elemento, referido a la existencia de un contrato en el sentido amplio del término, este se acredita con el Contrato de Servicios Nº 156-2016-MDM-A para la ejecución de la obra "Mejoramiento, Ampliación del Servicio de Agua Potable de la Localidad de Masin, Distrito de Masin - Huari - Áncash", suscrito el 15 de julio de 2016 entre la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, en representación de la Municipalidad Distrital de Masin, y Giancarlo André Echevarría Rodríguez, en representación del Consorcio Masin.

6. El citado contrato tiene por objeto un bien municipal, a saber el pago de la suma de S/ 1'588,515.94 a favor del Consorcio Masin, a cambio de la prestación de un servicio, como es la ejecución de una obra pública, incluyendo gastos de consultoría, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y costos laborales conforme a la legislación vigente (cláusula cuarta del contrato de servicios, que obra a fojas 10 del Expediente Nº J-2016-01446-T01)
y considerando que la existencia de esta relación contractual entre el indicado consorcio y la comuna edil no ha sido cuestionada por la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, se tiene por acreditado el primer elemento de la causal de vacancia por restricciones de contratación.

7. En cuanto al segundo elemento, corresponde establecer si la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez ha intervenido de alguna forma en el proceso de adjudicación simplificada para lograr la contratación del Consorcio Masin, y si en dicha contratación ha mediado un interés propio o un interés directo de la autoridad cuestionada.

8. Con la finalidad de acreditar este extremo, el solicitante de la vacancia adjuntó a su pedido un CD
que contenía la grabación de un audio sobre una presunta conversación que, según refiere, sostuvieron la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez y el entonces representante legal del Consorcio Masin, Giancarlo André Echevarría Rodríguez (fojas 57 del Expediente Nº J-2016-01446-T01), así como la declaración jurada de este último (fojas 39 del Expediente Nº J-2016-01446-T01) en el que sostiene que la "dueña" de la obra era la alcaldesa y que las empresas ganadoras eran "prestadas", ya que el dinero facturado y pagado por la entidad edil "era entregado a la señora alcaldesa".

9. Sin embargo, este colegiado no puede, objetivamente, corroborar que una de las voces de los interlocutores que se reproduce en el audio acompañado pueda atribuirse a la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez, correspondiendo al órgano jurisdiccional competente el deber de determinar, a través de las pericias correspondientes, quiénes son las personas que participan en dichos audios, y si de ellos se aprecia la comisión de un hecho delictivo, no resultando, por ello, un medio idóneo para acreditar la causal de vacancia alegada. Esta posición concuerda con la adoptada por este Supremo Tribunal Electoral en las Resoluciones Nº 405-2014-JNE, del 15 de mayo de 2014, y Nº 1207-2016-JNE, del 17 de octubre de 2016, por mencionar algunas.

Por lo demás, según lo ha referido el mismo solicitante Juan Penadillo Zorilla, los hechos que sustentan la vacancia por causal de restricciones de contratación vienen siendo investigados por el Tercer Despacho de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Áncash, Carpeta Fiscal Nº 1306015500-2017-85-0,
por lo que corresponderá a ese despacho establecer si tales pruebas pueden o no dar mérito para formalizar la denuncia penal correspondiente.

10. En cuanto al documento consistente en la declaración jurada del entonces representante legal del Consorcio Masin, cabe señalar que, sobre el mérito de tales elementos probatorios, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha tenido oportunidad de pronunciarse en la Resolución Nº 021-2012-JNE, del 12 de enero de 2012, señalando siguiente:

3. En vista de ello, este órgano colegiado considera que la vacancia del cargo de una autoridad municipal o regional debe proceder únicamente cuando se encuentre debida e indubitablemente acreditada la causal invocada, por lo que no resulta admisible otorgar valor probatorio a las declaraciones juradas que tienen por objeto dicha finalidad.

4. Distinto será el caso de las declaraciones juradas o el reconocimiento de las imputaciones por parte de la propia autoridad cuya vacancia se pretende. En dicho supuesto, sin perjuicio del respeto del derecho a la no autoincriminación, que implicaría el deber del Supremo Tribunal Electoral de acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, ello se deberá determinar en cada caso concreto.

11. Se advierte de la lectura de los citados párrafos que la declaratoria de vacancia no puede ampararse en simples declaraciones juradas presentadas por el solicitante de la vacancia, careciendo estas de valor probatorio. Sin embargo, se hace énfasis en señalar que un caso distinto es cuando nos encontramos ante declaraciones juradas o el reconocimiento de las imputaciones por la propia autoridad cuestionada. En dicho supuesto, sin perjuicio del derecho a la no autoincriminación, el colegiado podría analizarlo en cada caso concreto. Sin embargo, para el proceso que nos ocupa, tratándose de la declaración jurada brindada por una persona distinta a la autoridad edil cuestionada, carece de mérito probatorio para acreditar, por sí solo, que la alcaldesa Noima Gumercinda Salas Núñez ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, no configurándose el segundo requisito de la secuencia tripartita referido a la acreditación del interés personal, propio o directo, de la autoridad en la celebración del contrato, por lo que carece de objeto analizar el tercer elemento de la causal relacionado con el confl icto de intereses entre la actuación de la alcaldesa en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

12. En cuanto a las demás pruebas ofrecidas por Juan Penadillo Zorrilla con motivo de la interposición de sus recursos de reconsideración y apelación, como son un CD
que contenía un video en el que se apreciaría la presunta "confabulación" entre la alcaldesa y el regidor Nelson William Zorrilla Trujillo, y fotografías que acreditarían que el Consorcio Masin, supuestamente, contrató los servicios del vehículo de placa XO-4610, de propiedad de Fider Edmundo Salas Núñez, hermano de la alcaldesa;
se tiene que tales documentos no resultan idóneos para acreditar la causal de vacancia alegada, que se sustenta en el presunto beneficio económico que habría obtenido la alcaldesa al adjudicar una obra pública al Consorcio Masin.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan Penadillo Zorrilla, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 02-2017-MDM, del 2 de mayo de 2017, que declaró infundado el recurso de reconsideración que interpuso contra el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo, del 27 de febrero de 2017, que, a su vez, desestimó el pedido de vacancia formulado contra Noima Gumercinda Salas Núñez, alcaldesa de la Municipalidad Distrital de Masin, provincia de Huari, departamento de Áncash, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General