Declaran improcedente solicitud de vacancia contra regidores del Concejo Distrital de Alto Biavo, provincia de Bellavista, departamento de San Martín RESOLUCIÓN Nº 0391-2017-JNE Expediente Nº J-2017-00211-A01 ALTO BIAVO - BELLAVISTA - SAN MARTÍN RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiuno de setiembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán contra el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo Extraordinaria martes, octubre 10, 2017

Declaran improcedente solicitud de vacancia contra regidores del Concejo Distrital de Alto Biavo, provincia de Bellavista, departamento de San Martín
RESOLUCIÓN Nº 0391-2017-JNE
Expediente Nº J-2017-00211-A01
ALTO BIAVO - BELLAVISTA - SAN MARTÍN
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiuno de setiembre de dos mil diecisiete VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán contra el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo Extraordinaria Nº 07-2017-CDAB/C, del 22 de mayo de 2017, que aprobó la vacancia en el cargo de regidores de la Municipalidad Distrital de Alto Biavo, provincia de Bellavista, departamento de San Martín, por haber incurrido en la causal prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 12 de abril de 2017 (fojas 141), Luis Román Peña, sin precisar causal específica, solicitó que se declare la vacancia de Juvencio Huamán Chocán y Gustavo Paredes Fasanando, regidores del Concejo Distrital de Alto Biavo, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) El 18 de marzo de 2017 se llevó a cabo una sesión ordinaria del comité de productores de arroz, maíz y cacao del distrito de Cuzco Alto Biavo.
b) El acta respectiva fue firmada por los regidores señalados.
c) En esa acta se refiere que el alcalde está difundiendo por todos los medios de comunicación que el terreno del pueblo de Cuzco pertenece a todo el Valle de Alto Biavo, y que el burgomaestre está esperando que la titulación salga a nombre de la municipalidad para hacer obras de gran envergadura. También se señala en el acta que el terreno sería titulado a nombre del pueblo y administrado por el comité de productores de arroz, maíz y cacao del distrito de Cuzco Alto Biavo.
d) Finalmente, se señala en el acta que el alcalde solo piensa en su lucro personal, concluyendo que van a pedir servicio público para adquirir o adjudicarse el terreno que se discute.

Como prueba de sus afirmaciones acompaña:
- Memorial presentado a la Municipalidad Distrital de Alto Biavo el 20 de marzo de 2017 (fojas 143).
- Acta de la Sesión Ordinaria del Comité de Productores de Arroz, Maíz y Cacao del distrito de Cuzco Alto Biavo (fojas 144 a 150).

Descargos de los regidores Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán No aparece de autos que los regidores hubieran sido notificados con el pedido de vacancia presentado por Luis Román Peña. No obstante, conforme se consigna en el Acta de la Sesión de Concejo Ordinario Nº 09-2017-MDAB, celebrada el 2 de mayo del presente año (fojas 117 a 122), la misma que contó con la asistencia de los regidores cuestionados, se dio lectura a la solicitud de vacancia, y en el mismo acto se solicitó a los regidores formularan sus descargos, haciendo uso de la palabra únicamente el regidor Gustavo Paredes Fasanando, consignándose en el acta lo siguiente: "el regidor [...] manifiesta que desconoce que el gerente de infraestructura y desarrollo urbano y rural de la municipalidad; y por tal motivo, desconocía que el gerente municipal se encarga de planificar y efectuar el control de los bienes patrimoniales (activos) de la institución, así como el saneamiento físico legal".

Tampoco se consigna en dicha acta si los regidores fueron notificados formalmente con la solicitud de vacancia, ni aparece que se hubiera fijado fecha para la realización de la sesión extraordinaria respectiva.

Informe del Jefe de la Oficina de Asesoría Legal Mediante Informe Nº 002-2017-MDAB/-OAJ-MDAB, del 16 de mayo de 2017, el jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de Alto Biavo concluye que el apoyo brindado por los regidores para defender la titulación de las tierras a favor de la asociación de productores implica el ejercicio de una doble función administrativa y ejecutiva, por lo que recomienda que el pedido de vacancia formulado por el ciudadano Luis Román Peña se someta a votación conforme al artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Decisión del Concejo Distrital de Alto Biavo Conforme aparece de los cargos de notificación de fojas 79 y 80, los regidores Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán fueron citados a la sesión extraordinaria a realizarse el 16 de mayo de 2017; sin embargo, la misma no se llevó a cabo, debido a que, salvo los regidores cuestionados, ningún otro miembro del concejo distrital se hizo presente, tal como consta en el acta de reprogramación, obrante a fojas 77, en la cual se señaló como nueva fecha para la sesión extraordinaria el 18 de mayo del mismo año, cursándose las notificaciones respectivas a los regidores cuestionados según aparece a fojas 73 y 74.

No existe en el expediente ningún documento que acredite el cambio de fecha de convocatoria a sesión extraordinaria. Sin embargo, con fecha 22 de mayo de 2017, se llevó a cabo la Sesión de Concejo Extraordinaria Nº 07-2017-CDAB/C, que contó con la asistencia del alcalde y los cinco regidores que integran el concejo distrital. Llevada a cabo la votación respectiva, se obtuvo el siguiente resultado: 4 votos a favor de la declaratoria de vacancia y 2 en contra, por lo que el Concejo Distrital de Alto Biavo aprobó la vacancia de los regidores Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán.

Sobre el recurso de apelación interpuesto por los regidores Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán Con fecha 2 de junio de 2017, Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán interponen recurso de apelación contra el acuerdo adoptado en la Sesión de Concejo Extraordinaria Nº 07-2017-CDAB/C, de fecha 22 de mayo de 2017, señalando como agravios:
- La solicitud de vacancia además de no contener una debida fundamentación fáctica ni sustento probatorio, no especifica cuál sería la causal por la que se solicita la vacancia.
- Dicha causal, sorprendentemente, ha sido tomada por el concejo de las conclusiones, sugerencias y recomendaciones del Informe Nº 002-2017-MDAB/-OAJ-MDAB, del 16 de mayo de 2017, elaborado por el jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica, procediendo de oficio a suplir la omisión del solicitante. Dicho informe, además, contiene una serie de hipótesis, juicios de valor, opiniones subjetivas, criterio personal del letrado y conclusiones aceleradas, sin que estén sustentadas en medios probatorios suficientes.
- Se solicita su vacancia por haber participado en la suscripción del Acta de Sesión Ordinaria del Comité de Productores de arroz, maíz y cacao del distrito de Cuzco Alto Biavo, del 18 de marzo de 2017, y del memorial, del 20 de marzo del mismo año, comité que solicita la titulación de las tierras del pueblo de Cuzco a favor de la asociación de agricultores. Pero los recurrentes suscribieron el acta y el memorial en calidad de ciudadanos y no de regidores, menos en ejercicio de función ejecutiva o administrativa.
- Se han merituado como medios de prueba en la sesión extraordinaria las actas de Sesión Ordinaria Nº 06-2017-MDAB-C y Nº 07-2017-MDAB, que ilustran sobre los acuerdos y decisiones tomados por autoridades municipales, y, asimismo, un video de disturbio y denuncia, del 7 de marzo de 2017, del que ni siquiera se desprende alguna imputación penal en su contra.

CONSIDERANDOS
1. De acuerdo con lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 23 de la LOM, "cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones; su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal. El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa [énfasis agregado]".

2. De otro lado, conforme se ha establecido oportunamente en la Resolución Nº 1161-2012-JNE, del 17 de diciembre de 2012, en aras de cautelar y respetar el derecho al debido procedimiento de las partes, el concejo municipal, al resolver el pedido de vacancia, se encuentra en la obligación de analizar y pronunciarse expresamente sobre los siguientes puntos:
a. La legitimidad para obrar del solicitante.
b. Cada uno de los hechos imputados que sustentan la solicitud, ello en función de la causal de declaratoria de vacancia invocada. No obstante, cada integrante del concejo municipal, previa fundamentación de su decisión, podrá efectuar un análisis conjunto de los hechos imputados si considera que existe homogeneidad entre estos.
c. Cada uno de los descargos, en función de la causal de declaratoria de vacancia invocada, formulados por la autoridad municipal. No obstante, cada integrante del concejo municipal, previa fundamentación de su decisión, podrá efectuar un análisis conjunto de los argumentos de descargo, si considera que existe homogeneidad entre estos.
d. Cada una de las causales de declaratoria de vacancia invocadas por el solicitante, siendo que, para ello, se tendrá que efectuar, además, un análisis o valoración conjunta -pero expresa-, de los medios probatorios aportados por las partes o actuados de oficio por el concejo municipal.

Eventualmente, cada uno de los integrantes del concejo municipal deberá analizar y pronunciarse, fundamentando su decisión, sobre los desistimientos y solicitudes de adhesión que pudieran presentarse durante la tramitación del procedimiento de declaratoria de vacancia, y, de ser el caso, emitir pronunciamiento sobre si, aceptado un desistimiento, se debe disponer la continuación, de oficio, del procedimiento antes mencionado.

En el acta de la sesión extraordinaria deberá dejarse constancia de dicho análisis, así como de la motivación y el sentido de la decisión de cada uno de los integrantes del concejo municipal. Omitir lo antes señalado supondrá una afectación directa de los derechos al
debido procedimiento administrativo, en concreto, de los derechos a la debida motivación y a la defensa de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia y, consecuentemente, podría acarrear la nulidad del pronunciamiento del concejo municipal.

3. Cabe recordar, además, que el procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en los artículos 11 y 22 de la LOM. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia en el cargo de alcalde o regidor de las autoridades ediles cuestionadas y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron electos.

Análisis del caso concreto 4. Conforme se ha referido ampliamente en los antecedentes de la presente resolución, existen diversas circunstancias que determinan que en este proceso no solo no se ha respetado el derecho al debido proceso que asiste a los regidores cuestionados, en especial su derecho de defensa, sino que además pone de manifiesto la total ausencia de una correcta calificación del pedido de vacancia formulado por el ciudadano Luis Román Peña.

5. En efecto, lo primero que llama la atención a este Colegiado Supremo es, en sí mismo, el escrito presentado por el ciudadano Luis Román Peña, cuyo contenido apenas abarca media carilla de un folio (fojas 141) y en el que básicamente se relata lo acontecido en la sesión del referido comité de productores en el que estuvieron presentes los dos regidores distritales cuestionados, quienes aparecen suscribiendo el acta respectiva. En este breve escrito no se describen puntualmente hechos configurativos de alguna conducta ilegal atribuible a los regidores cuestionados, y menos aún se precisa cuál sería la causal de vacancia a la que se circunscribe esa conducta. Esta sola omisión atenta contra el artículo 23 de la LOM, que establece que el pedido de vacancia debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal; dispositivo que concuerda con lo normado en el artículo 113 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), que dispone que todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener la expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando sea posible, los de derecho.

6. Tal omisión atenta también, aunque indirectamente, contra el principio de tipicidad, según el cual solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía; y en el caso concreto no aparece que los hechos narrados por el ciudadano Luis Román Peña puedan ser circunscritos, prima facie, a alguna de las causales de vacancia previstas en los artículos 11 y 22 de la LOM.

7. El Informe Nº 002-2017-MDAB/-OAJ-MDAB, del 16 de mayo de 2017, en cuyas conclusiones, sugerencias y recomendaciones se sustentó el concejo municipal para declarar la vacancia del cargo de los regidores Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán, no analiza en ningún extremo los hechos narrados precedentemente, es decir, las omisiones evidentes incurridas por el peticionante Luis Román Peña, y, por el contrario, incorpora elementos ajenos al pedido de vacancia como son las intervenciones que tuvieron los regidores cuestionados en las Sesiones de Concejo Ordinario Nº 06-2017-MDAB-C y Nº 07-2017-MDAB y la grabación del video al que se denomina, en dicho informe, "día del disturbio en contra de las autoridades municipales y denuncia de los hechos ocurridos", para establecer, finalmente, sobre la base de estas pruebas, que aquellos regidores habían incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, esto es, ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, recomendando que en sesión extraordinaria se someta a votación el pedido del ciudadano Luis Román Peña bajo los alcances de dicha causal.

8. Si bien es cierto que, en principio, la autoridad administrativa municipal se encuentra obligada a impulsar de oficio el procedimiento administrativo, por así disponerlo el numeral 1.3 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, ese deber se circunscribe básicamente a llevar adelante el procedimiento, removiendo los obstáculos que impiden su avance, subsanando los errores y omisiones del mismo e instruyendo la prueba; pero de ninguna manera importa sustituirse en las obligaciones asignadas al administrado cuando se trata de la presentación y sustentación de su pedido que da inicio al procedimiento.

9. Podría afirmarse, sin embargo, que en virtud del principio de informalismo, regulado en el numeral 1.6 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, al administrado no puede exigírsele el cumplimiento de formalidades que pueden ser subsanadas dentro del procedimiento, ello de ninguna forma faculta a la administración a suplir el deber que tiene el administrado de precisar y fundamentar adecuadamente su pedido. Concordamos, por ello, con el jurista Juan Carlos Morón Urbina cuando al analizar este principio señala "Como se aprecia de su propio texto, el principio aplica exclusivamente a favor del administrado, de tal modo que solo es este quien puede invocar para sí el carácter innecesario de las formas, en tanto y en cuanto así se le beneficie, y no puede ser asumido por la administración para dejar de cumplir las prescripciones del orden jurídico o evitar las reglas del debido proceso [...]. Solo puede invocar el principio el administrado para legitimar la inobservancia por su parte de requisitos formales (recaudos, firmas, sellos, anexos);
pero nunca puede ser entendido como una regla a favor de la administración para omitir el cumplimiento de las exigencias legales de ninguna índole o generarse espacios de discrecionalidad en sus decisiones" (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, octava edición revisada y actualizada, Lima, 2009, p. 74).

10. Quedando establecido, entonces, que la administración no puede suplir el defecto incurrido por el peticionante Luis Román Peña en la fundamentación fáctica de su solicitud ni en la adecuación de los hechos que expone a alguna de las causales de vacancia previstas en la LOM, concluimos que no es posible establecer la existencia de una relación jurídica procesal válida sobre la base de un pedido que carece de los requisitos mínimos previstos en la ley que permitan a este órgano colegiado emitir un pronunciamiento sobre el fondo. En tal sentido, habiéndose afectado un presupuesto para la validez del proceso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado, retrotrayendo la causa hasta el estado de calificar el pedido de vacancia presentado por el ciudadano Luis Román Peña, el mismo que deviene en improcedente por no sustentarse en ninguna de las causales de vacancia previstas en la LOM.

11. En este punto, no podemos dejar de referirnos a otras irregularidades de carácter procesal advertidas en el trámite de la presente causa. La primera de ellas es que no existe en autos ningún documento que acredite que los regidores hubieran sido notificados con el pedido de vacancia presentado por el ciudadano Luis Román Peña, a efectos de hacer valer su derecho de defensa, concediéndoles un plazo prudencial para presentar sus descargos respectivos. Tal falencia no se suple, de ningún modo, dando lectura al pedido de vacancia en la Sesión de Concejo Ordinario Nº 09-2017-MDAB, del 2 de mayo de 2017, no solo porque ese tema no fue punto de la agenda del día, sino que fue tratado en la "sección de informes", como un despacho de la Secretaría General, y no se otorgó un tiempo prudencial a los regidores para preparar su defensa respectiva.

12. T ambién llamó la atención de este Supremo Tribunal Electoral otro hecho que atenta de forma fl agrante contra el derecho de defensa de los regidores cuestionados: que solo después de llevarse a cabo la sesión extraordinaria en la que se aprobó su vacancia, recién fueron notificados con los documentos que sirvieron de sustento a la aprobación del pedido de vacancia, tal como fl uye de los cargos obrantes a fojas 75 y 76.

13. Por tales motivos, este órgano colegiado refuerza su posición en el sentido de que este proceso no solo se
encuentra afectado de nulidad desde su inicio, sino que, además, que el pedido de vacancia es manifiestamente improcedente al no haberse sustentado en causal alguna prevista legalmente.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Gustavo Paredes Fasanando y Juvencio Huamán Chocán, en consecuencia, REVOCAR
el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión de Concejo Extraordinaria Nº 07-2017-CDAB/C del 22 de mayo de 2017, que aprobó la vacancia en el cargo de regidores del Concejo Distrital de Alto Biavo, provincia de Bellavista, departamento de San Martín, por la causal prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y, REFORMÁNDOLO, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de vacancia en contra de las citadas autoridades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General