10/17/2018

Fundado Parte Recurso Apelación Interpuesto RCD 216-2018-CD/OSIPTEL OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 180-2018-GG/ OSIPTEL
RCD 216-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 4 de octubre de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00038-2017-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFONICA)
contra la Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 062-2018-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó en los siguientes términos:

Norma que tipifica Norma Incumplida incumplido Conducta Imputada Sanción Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos (hurtados y roba-dos), perdidos y recuperados, y es-tablece el régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley Nº 28774
y disposiciones reglamentarias, aprobado por la Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
Artículo 6º del Reglamento de la Ley Nº 28774, Ley que crea el Registro Nacional de Termi-nales de Telefonía Celular, establece prohibiciones y sanciones, aprobado por Decreto Supremo

Nº 023-2007-MTC
No realizar los bloqueos inmediatos de 81,530 IMEI corre-spondientes a equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015.

125 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
Numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución
Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
No liberar 24,327
IMEI correspondiente a equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Inter-cambio Centralizado durante el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2015
51 UIT (ii) El Informe Nº 251-GAL/2018 del 1 de octubre de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 038-2017-GG-GFS/PAS.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1091-GSF/2017, notificada el 25 de octubre de 2017, la GSF comunicó a TELEFONICA
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el año 2015, se habría incumplido:

Norma Artículo Conducta Imputada Tipo de Infracción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 81, 530 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraído o perdido de manera inmediata a la realización del reporte.

Grave Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 24,327 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

Grave 1.2. A través de la carta Nº TP-3768-AR-GGR-17
recibida el 14 de diciembre de 2017, TELEFONICA solicitó informe oral; el cual se llevó a cabo el 3 de octubre de 2017.

1.3. El 14 de diciembre de 2017, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta Nº TP-3768-AR-GGR-17, los cuales fueron ampliados a través de la carta Nº TSP-0030-AR-ADR-18 de fecha 25 de enero de 2018.

1.4. El 14 de febrero de 2018, mediante carta Nº 098-GG/2018, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA
copia del Informe Nº 024-GSF/2018, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

1.5. A través de la carta Nº TDP-0752-AR-ADR-18
recibida el 16 de marzo de 2018, TELEFONICA presentó sus descargos al Informe Nº 024-GSF/2018, los cuales fueron ampliados a través de la carta Nº TDP-1021-AG-ADR-18 de fecha 20 de marzo de 2018.

1.6. Mediante Resolución Nº 062-2018-GG/OSIPTEL
1 del 28 de marzo de 2018, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

1
Notificada el 28 de marzo de 2018, a través de carta Nº 212-GG/2018
Norma Artículo Conducta Imputada Sanción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 81,530 IMEI
correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraído o perdido de manera inmediata a la realización del reporte.

125 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 24,327 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

51 UIT
1.7. El 20 de abril de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 062-2018-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba Sentencias del Tribunal Constitucional.

1.8. Mediante Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL
2
, del 26 de julio de 2018, la Gerencia General resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración, y en consecuencia:

Norma Artículo Conducta Imputada Sanción Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL
Numeral 6 del Anexo 2
No bloquear 81, 530 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como sustraído o perdido de manera inmediata a la realización del reporte.

125 UIT
Numeral 10 del Anexo 2
No liberar 17,846 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

ARCHIVAR
No liberar 6,481 IMEI correspondientes a equipos terminales móviles reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado.

51 UIT
1.9. Con fecha 21 de agosto de 2018, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.10. Con fecha 6 de septiembre de 2018, TELEFÓNICA expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

1.11. Posteriormente, el 18 de septiembre de 2018, TELEFÓNICA presentó alegatos adicionales a su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 3
y los artículos 216º
y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Ha transcurrido el plazo de prescripción para sancionar previsto en la Ley Nº 2336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL.

3.2. Se estaría vulnerando el Principio de Irretroactividad al omitir aplicar el régimen sancionador más beneficioso respecto a las obligaciones sancionadas.

3.3. La conducta imputada no se encuentra tipificada en el Numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL; por lo que, a su entender, se estaría vulnerando el Principio de Tipicidad.

3.4. La imputación formulada se sustenta en medios probatorios insuficientes, lo cual vulneraría el Principio de Licitud.

3.5. Habiendo acreditado que corrigió su conducta, la Primera Instancia no ha aplicado los atenuantes y eximentes de responsabilidad, por subsanación voluntaria.

3.6. No se habría valorado las acciones realizadas y su compromiso para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas.

3.7. Para la graduación de las multas impuestas no se habría considerado los criterios que establece el TUO de la LPAG; por lo que se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

4.1. Prescripción de la potestad sancionadora del
OSIPTEL
Con relación al numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, el tipo infractor está referido al bloqueo del equipo terminal móvil reportado como sustraído o perdido, una vez efectuado el reporte respectivo; por lo que, hasta que la empresa concesionaria no proceda a efectuar el bloqueo del equipo, la conducta infractora se mantiene; lo cual constituye una infracción permanente.

Con relación al numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, el tipo infractor -que proscribe "no liberar"- se completa con el numeral 6 del Procedimiento aprobado con la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL. Este último establece que la liberación "podrá" ser realizada hasta las 8:00 horas; por lo que, indistintamente del plazo máximo que expresamente se señala, lo que el tipo infractor persigue es la omisión de liberar el equipo; lo cual constituye una infracción permanente.

Ahora bien, en este caso en particular, a través del Memorando Nº 529-GSF/2018 de fecha 5 de junio de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización concluyó que TELEFÓNICA aún no ha cumplido con cesar su conducta respecto a la totalidad de bloqueos de equipos terminales reportados como sustraídos y perdidos, así como liberar los equipos reportados como recuperados;
por lo que, aún no ha prescrito la potestad sancionadora del OSIPTEL.

4.2. Sobre la aplicación retroactiva de la norma más favorable Tal como se desprende de la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 081-2017-CD/
OSIPTEL
4
, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, el incumplimiento del bloqueo de equipos terminales reportados como robados y la liberación de los equipos reportados como recuperados, han sido tipificados como dos infracciones independientes.

Teniendo en cuenta ello, no resulta aplicable la tipificación de la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL, en tanto que no es más favorable que la tipificación establecida en el Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad A través de la Ley Nº 28774, Ley que crea el Registro Nacional de Terminales de Telefonía Celular, establece prohibiciones y sanciona penalmente a quienes alteren y comercialicen celulares de procedencia dudosa, así como su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 023-2007-MTC, se estableció que las empresas operadoras que prestan servicios públicos de telefonía móvil tienen la obligación de bloquear los equipos terminales que hayan sido reportados como hurtados, robados o perdidos.

En esa línea, la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL
regula el procedimiento a ser aplicado por las empresas de servicios públicos móviles para entregar al OSIPTEL de manera obligatoria la información de los equipos terminales móviles reportados como sustraídos, perdidos 2
Notificada el 31 de julio de 2018, a través de carta Nº 536-GCC/2018
3
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4
La cual ha sido modificada mediante las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 004-2018-CD/OSIPTEL, Nº 123-2018-CD/OSIPTEL y Nº 144-2018-CD/
OSIPTEL.
y recuperados y la forma de intercambio de información, vía la base de datos centralizada única a nivel nacional, entre empresas.

En ese sentido, advertimos que el incumplimiento de la obligación de bloqueo de los equipos tipificado en el Anexo 2 - Tipificación de Infracciones y Sanciones de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, abarca no solo a la empresa operadora que presta el servicio al abonado que reportó dicha situación sino, también al resto de empresas que obtienen el reporte de equipos terminales perdidos o sustraídos, luego del intercambio de información.

4.4. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Licitud Al respecto, tal como se indica en el Informe Nº 052-GSF/SSCS/2017, el 31 de agosto de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización recabó la información sobre equipos reportados como robados y recuperados, registrada por las empresas operadoras en el Sistema de Intercambio Centralizado entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2015.

Sobre la base de dicha información, se verificó que, al 31 de agosto de 2016, TELEFÓNICA no cumplió con realizar el bloqueo de los equipos terminales reportados como robados y perdidos, y tampoco liberar aquellos equipos que fueron reportados como recuperados.

Cabe indicar que, si bien algunas empresas operadoras han incumplido con la carga de información en el horario establecido, lo cual ha sido materia de un procedimiento sancionador por parte del OSIPTEL; ello no significa que las empresas operadoras no deban descargar la información que haya sido realizadas de manera extemporánea y proceder al bloqueo y/o liberación de los equipos en sus sistemas, dado que el no hacer hacerlo significa un incumplimiento a la normativa.

En tal sentido, queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA respecto al desfase de información; toda vez que la supervisión fue realizada con posterioridad a la fecha que establece la norma para que las empresas operadoras realicen el bloqueo y/o liberación de equipos.

De otro lado, cabe indicar que si bien a lo largo del procedimiento administrativo sancionador, TELEFÓNICA
ha remitido información adicional, conforme se advierte del análisis efectuado por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización - Memorando Nº 529-GSF/2018-, así como por la Primera Instancia -Resolución Nº 180-2018-GG/ OSIPTEL-, TELEFÓNICA no ha cumplido con el bloqueo de 81,530 IMEI de equipos terminales reportados como sustraídos y perdidos; y la liberación de 6,481 IMEI de equipos terminales reportados como recuperados.

Teniendo en cuenta ello, ha quedado acreditado que todos los medios probatorios remitidos por TELEFÓNICA
han sido debidamente analizados y, por tanto, no existe vulneración al Principio de Licitud.

4.5. Sobre la aplicación de atenuantes y eximentes de responsabilidad 4.5.1. Sobre la subsanación de la conducta Tal como ha señalado la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, a través de Memorando Nº 529-GSF/2018, y también ha sido reconocido por TELEFÓNICA, ésta no ha cesado su conducta, en tanto que a la fecha, aún mantiene pendiente de bloquear 918 equipos terminales cuyo IMEI fue reportado como sustraído y perdido, y también liberar 15 equipos cuyo IMEI fue reportado como recuperado.

En ese sentido, TELEFÓNICA no ha acreditado el cese y la reversión de efectos de su conducta.

4.5.2. Sobre la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora En su Recurso de Apelación, TELEFÓNICA ha remitido información que acredita haber implementado acciones para la mejora de sus sistemas que permitan dar cumplimiento a su obligación de bloqueo y liberación de equipos; así como la introducción de mejoras en atención a los cambios establecidos en virtud de la disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1338 su Reglamento y la Resolución Nº 81-2017-CD/OSIPTEL.

En ese sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18º del RFIS
5
, se determina que, corresponde aplicar el atenuante referido a la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora. Por lo tanto, se recomienda aplicar un descuento de 10% a las multas impuestas mediante la Resolución de Gerencia General Nº 062-2018-GG/OSIPTEL.

4.6. Sobre la imposición de medidas menos gravosas En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es oportuno recordar que la aplicación de las comunicaciones preventivas o medidas de advertencia resulta posible durante el procedimiento de supervisión, conforme al Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

Ahora, sobre la posibilidad de imponer una medida correctiva, debe recordarse a la empresa operadora que en las acciones de supervisión se determinó que no cumplió con el bloqueo de equipos terminales reportados como sustraídos y perdidos, así como la liberación de equipos reportados como recuperados, lo cual no ha sido negado por TELEFÓNICA; y que dichas situaciones favorecen la activación de equipos terminales obtenidos por actos delictivos como el hurto o robo, y causan un perjuicio a los usuarios, respectivamente.

4.7. Sobre la indebida motivación de la graduación de la sanción Se evidencia que la Resolución de Gerencia General Nº 062-2018-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que TELEFÓNICA
discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Por lo tanto, se concluye que las multas impuestas no vulneran el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 251-GAL/2018 del 1 de octubre de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 684.

5
Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. (...)

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 180-2018-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) Modificar la multa impuesta de ciento veinticinco (125) UIT por una multa de ciento doce punto cinco (112.5)
UIT , por la comisión de la infracción GRAVE, tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/
OSIPTEL. (ii) Modificar la multa impuesta de Cincuenta y un (51)
UIT por una multa de cuarenta y cinco punto nueve (45.9)
UIT, por la comisión de la infracción GRAVE, tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 180-2018-GG/ OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución en conjunto con el Informe Nº 251-GAL/2018 a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, en conjunto con el Informe Nº -GAL/2018 y las Resoluciones Nº 062-2018-GG/OSIPTEL y Nº 180-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 216-2018-CD/OSIPTEL Declaran fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 180-2018-GG/ OSIPTEL
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 216-2018-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2018-10-17
  • Fecha de aplicacion : 2018-10-18

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