Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 075-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3575-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018055932 LIMA OESTE 1 - LIMA - LIMA JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018000255) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por el miércoles, abril 03, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 075-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3575-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018055932
LIMA OESTE 1 - LIMA - LIMA
JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018000255)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo -MINCETUR-, representado por su titular, Rogers Martín Valencia Espinoza, en contra de la Resolución Nº 075-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 12 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, en el extremo que desaprobó el reporte posterior de la publicidad estatal, disponiéndose el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de multa, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Mediante el Oficio Nº 206-2018-MINCETUR, de fecha 11 de mayo de 2018, MINCETUR presentó, ante el Jurado Nacional de Elecciones el reporte de difusión de material promocional en el "1º Foro y Taller Descentralizado de Facilitación Turística", llevado a cabo el 24 y 25 de abril de 2018, en el Hotel Marriott de Cusco.

Es así que, el 14 de mayo de 2018, la abogada de la Dirección Nacional de Fiscalización y Procesos Electorales (en adelante, DNFPE) emitió el Informe Nº 041-2018-MCH-DNFPE/JNE, donde concluyó que el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (en adelante, MINCETUR) presentó el formato de reporte posterior (anexo 2) de la Resolución Nº 0304-2015-JNE, es decir, la que no se encontraba vigente, además, no ha cumplido con presentar el formato de reporte posterior dentro del plazo establecido en el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento sobre propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad de periodo electoral, aprobado por la Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento).

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Atendiendo a dicho informe, mediante la Resolución Nº 075-2018-JEE-LIO1/JNE, del 12 de junio de 2018, el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE), resolvió, entre otros, desaprobar el reporte posterior de la publicidad estatal presentado por MINCETUR, y, de ser el caso, el cese de la publicidad en el plazo de 3 días, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación pública y multa y/o remitir copias al Ministerio Público, asimismo se dispuso se remita copia de los actuados a la Contraloría General de la República, una vez sea consentida la referida resolución.

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Así con fecha, 28 de noviembre de 2018, MINCETUR
interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 075-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 12 de junio de
2018, en el extremo del artículo segundo, para lo cual argumenta lo siguiente:
a) Estando a los objetivos del evento y los participantes del mismo, el 1º Foro y Taller Descentralizado de Facilitación Turística no constituye supuesto de publicidad estatal, conforme el literal q del artículo 5 del Reglamento.
b) No se divulgó información sobre la programación, el inicio o la consecución de actividades, obras o políticas públicas, sino el intercambio de experiencias.
c) No se contó con la participación del público en general, se trató de un evento cerrado, que convocó solo a representantes nacionales e internacionales de la industria aérea y terrestre, así como de turismo y seguridad.
d) Se cumplió con informar sobre el desarrollo de una actividad en concreto realizada dentro de una actividad electoral; se trató de una comunicación de carácter informativo, pues MINCETUR no se encontraba obligado a ello.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La controversia que debe resolver este Supremo Tribunal Electoral consiste en determinar, si se ha cumplido con el plazo establecido en la presentación del reporte posterior de publicidad estatal. Asimismo determinar si la actividad denominada "1º Foro y Taller Descentralizado de Facilitación Turística" constituye supuestos de publicidad estatal y si se encuentra justificada dentro de los supuestos de excepción como impostergable necesidad o utilidad pública.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, será materia de reporte posterior.

3. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016- JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:

6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...], a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública. [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular.

4. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse, no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

5. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral, y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 6. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión, ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

7. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a aquella que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que aquella se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública. En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal.

8. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

9. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó que:

19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción".

Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual.

10. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad, y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento -y de ser el caso- el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente.

Análisis del caso concreto 11. Antes de examinar la cuestión en discusión, corresponde señalar que, por el principio tantum apellatum quantum devolutum, el tribunal revisor se pronunciará respecto a los agravios contenidos en el recurso de apelación, ya que se considera que la expresión de
agravios es como la acción. Así, el tribunal revisor no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del medio impugnatorio, pues hacerlo implicaría realizar un examen extra petita. Siendo ello así, este Supremo Tribunal Electoral solo verificará la pretensión recurrida, esto es, el extremo del artículo segundo de la parte resolutiva de la Resolución Nº 075-2018- JEE-LIO1/JNE, por cuanto los demás extremos han quedado consentidos.

12. Ahora bien, de autos se observa que verificados los medios probatorios, queda acreditado que MINCETUR realizó el evento denominado "1º Foro y Taller Descentralizado de Facilitación Turística" en el Hotel Marriott, de la ciudad del Cusco, llevándose a cabo los días 24 y 25 de abril del 2018.

13. A fin de determinar si el evento organizado por el recurrente constituye publicidad estatal conviene determinar el concepto de Foro; siendo así, Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario Jurídico Elemental, define el concepto de Foro, como: "En la antigua Roma, plaza donde se trataban los negocios públicos, se celebraban las juntas del pueblo y se administraba justicia". Así las cosas, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, un Foro es una técnica de comunicación a través de la cual distintas personas conversan sobre un tema de interés común frente a un grupo de asistentes.

14. Estando a lo expuesto, se concluye que el evento organizado por MINCETUR se encuentra calificado como publicidad estatal, por cuanto, mediante el evento organizado difundieron sus actividades y políticas públicas sobre turismo, frente a un grupo de asistentes, para lo cual, como señala el propio recurrente, entregó materiales a los participantes (asistentes), como bolso de cuero sintético repujado tipo morral, USB, cargador de batería de teléfono celular, juego complementario para escritorio por 7 piezas y cuaderno impreso espiral doble bond, siendo la cantidad de 200 unidades por cada uno.

15. Por consiguiente, el referido evento se encuentra dentro del supuesto normativo establecido en el artículo 16 del Reglamento, que señala que ninguna entidad o autoridad pública podrá difundir publicidad estatal durante el periodo electoral, salvo se sustente en razón de una impostergable necesidad o utilidad pública, y analizando dichos extremos, trasunta que el referido evento no se subsume dentro de dichos supuestos de excepción conforme se ha establecido jurisprudencialmente en el tercer considerando de la presente resolución.

16. Dicho esto, avanzando nuestro razonamiento en el caso concreto, se concluye que MINCETUR se encontraba obligado a presentar reporte posterior dentro del plazo de siete (7) días hábiles y, habiéndose llevado a cabo el citado evento el 24 y 25 de abril de 2018, el plazo máximo para presentarlo fue el 4 de mayo de 2018;
sin embargo, se advierte que el recurrente lo presentó de forma extemporánea, esto es, el 11 de mayo de 2018, concluyéndose que dicha omisión se subsume dentro del numeral d del artículo 20 en concordancia con el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento. Siendo ello así, la resolución apelada se encuentra emitida de acuerdo a las normas electorales.

17. Por último, a lo alegado por el impugnante a que en el evento solo participaron representantes nacionales e internacionales de la industria aérea y terrestre, turismo de seguridad e instituciones públicas, corresponde aplicar, supletoriamente, lo señalado en el artículo 196 del Código Procesal Civil, que establece que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Aunado a lo expuesto, cabe destacar lo señalado por el procesalista, Michele Taruffo 1
, quien acota que, "la lógica típica de la carga probatoria por la cual el legislador dice «si quieres ganar la causa debes probar el hecho sobre el que fundas tu demanda o excepción»". Siendo ello así, a juicio de este supremo colegiado, a fin de causar plena convicción de este colegiado, las partes tienen la obligación de probar sus argumentos, las mismas que serán valoradas en su conjunto por el principio de unidad de prueba.

18. Estando a lo expuesto en el considerando anterior, en caso de autos, no obran medios probatorios que acrediten dicha afirmación, resultando solo una afirmación subjetiva, pues como se sostuvo en el párrafo anterior, MINCETUR se encuentra en la obligación de proporcionar a este colegiado medios probatorios que permitan acreditar su pretensión impugnatoria; no basta solo argumentar cuando no se acompaña prueba alguna que la sustenta. Siendo ello así, corresponde desestimar el argumento del recurrente.

En tal sentido, conforme a lo expuesto, podemos concluir que la resolución impugnada fue emitida de acuerdo al marco legal electoral, sin transgredir derecho alguno.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo -MINCETUR-, representado por su titular, Rogers Martín Valencia Espinoza; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 075-2018-JEE-LIO1/JNE, del 12 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que resolvió, entre otros, desaprobar el reporte posterior de la publicidad estatal, presentado por el titular del pliego del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Justicia y Derechos Humanos, revista del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Año I, número 1, 2018, Lima, p. 241.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3575-2018-JNE Confirman la Res. Nº 075-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3575-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-03
• Fecha de aplicacion : 2019-04-04