Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 123-2019-GG/OSIPTEL RCD 127-2019-CD/OSIPTEL Lima, 10 de octubre de 2019 EXPEDIENTE Nº : 00071-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación con-tra la Resolución Nº 172-2019-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación miércoles, octubre 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 123-2019-GG/OSIPTEL
RCD 127-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de octubre de 2019
EXPEDIENTE Nº : 00071-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación con-tra la Resolución Nº 172-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 0172-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 123-2019-GG/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en el numeral iii) del artículo 1 de la Medida Cautelar impuesta mediante Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 0223-GAL/del 4 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación. (iii) El Expediente Nº 00071-2018-GG-GSF/PAS

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante Resolución Nº 0202-2017-GSF/ OSIPTEL del 4 de diciembre de 2017, se impuso una Medida Cautelar a ENTEL, de acuerdo a lo siguiente:
"Artículo 1º.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa ENTEL PERU S.A., a fin que cumpla con lo siguiente: (i) En el plazo perentorio de un (01) día hábil computado desde el día siguiente de notificada la presente resolución, envíe un mensaje de texto a cada una de los servicios (líneas móviles) que se encuentren asociados a los equipos terminales móviles identificados con los números de IMEI indicados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión a la fecha del envío del referido mensaje.

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Dicho mensaje tendrá el siguiente contenido:

El celular con IMEI --------------- será bloqueado, por haber sido reportado como robado.

El campo interlineado del mensaje antes descrito será completado con el número de IMEI asociado a la línea al cual va dirigido el mensaje, el cual será de quince (15)
dígitos. (ii) Dentro del plazo perentorio de 24 horas siguientes a la fecha de envío del referido mensaje de texto a cada una de las líneas telefónicas asociadas a los 64 018 (sesenta y cuatro mil dieciocho) IMEI detallados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, ENTEL deberá registrar cada IMEI asociado en su EIR. Ello de tal manera que vencido el plazo establecido los 64 018 (sesenta y cuatro mil dieciocho) IMEI únicos se encuentren ingresados en el EIR de ENTEL. (iii) La empresa operadora deberá verificar que el EIR cumpla con sus funciones, de tal manera que en ningún caso a partir de los equipos terminales registrados con los códigos de IMEI señalado en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, se pueda habilitar un servicio móvil (cursar tráfico)."

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1.2. La GSF mediante carta Nº C.01390-GSF/2018, notificada el 6 de setiembre de 2018, comunicó a ENTEL
el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por el presunto incumplimiento del numeral iii) del artículo 1 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos por escrito.

1.3. Mediante Resolución Nº 00123-2019-GG/ OSIPTEL del 4 de junio de 2019, la Gerencia General resolvió sancionar a ENTEL con una multa de doscientos treinta y uno con 30/100 (231.3) UIT, por la infracción muy grave tipificada en el artículo 2 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL, al haber incumplido lo establecido en el numeral iii) del artículo 1 de dicha resolución, de acuerdo a lo desarrollado en la parte considerativa de la presente resolución.

1.4. Con fecha 28 de junio de 2019, ENTEL presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 00123-2019-GG/OSIPTEL y con fecha 3 de julio de amplió su recurso.

1.5. Mediante Resolución Nº 00172-2019-GG/ OSIPTEL del 9 de agosto de se resolvió el Recurso de Reconsideración presentado por ENTEL, declarando infundado el Recurso de Reconsideración.

1.6. Con fecha 3 de setiembre de ENTEL
presentó Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00172-2019-GG/OSIPTEL.

1.7. Con fecha 10 de octubre de 2019, ENTEL hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo de OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad 3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Legalidad y Tipicidad en la Calificación de la infracción.

3.3. Con relación a la aplicación de atenuantes y la vulneración al Principio a la Debida Motivación y el Principio de Verdad Material 3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad al momento de la graduación de la sanción.

IV. ANÁLISIS:

A continuación, se analizarán los argumentos de
ENTEL:

4.1. Respecto a que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad Señala ENTEL que la obligación que sustenta la imputación efectuada a través del presente PAS vulnera el Principio de Tipicidad, en tanto que el tercer mandato contenido en el artículo 1 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL constituye un acto ilegal y arbitrario, y su cumplimiento resulta totalmente inexigible.

Agrega que la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 1 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/ OSIPTEL resulta nula; toda vez que no fue justificada ni motivada por la GSF.

Asimismo, señala que la Medida Cautelar es nula y arbitraria, en la medida que la misma fue emitida de manera accesoria al PAS seguido en el Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS, y al haberse variado los cargos en dicho procedimiento la medida cautelar habría dejado de existir.

Al respecto, como ha señalado la Gerencia General, a través del Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS se inició un PAS contra ENTEL por el incumplimiento del artículo 32 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338 (aprobado con Decreto Supremo Nº 009-2017-IN), en la medida que la GSF advirtió que ENTEL mantuvo habilitado el servicio en equipos terminales móviles que se encontraban incluidos en la Lista Negra de OSIPTEL durante los meses de agosto, setiembre y octubre de 2017.

En ese contexto, la GSF impuso, de manera accesoria al PAS antes descrito, y en estricto cumplimiento del artículo 28 del RFIS, una Medida Cautelar a través de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL; a fin de ordenar el cese inmediato de la conducta infractora y evitar que se siga produciendo un daño o que este se torne irreparable, que consistía en que se habían estado cursando tráfico a través de 64 018 IMEI que habrían sido reportados como robados, hurtados o perdidos, por lo que resultaba necesario que ENTEL incorpore y mantenga en su EIR los 64 018 IMEI.

Ahora bien, con relación a la variación de la imputación de cargos efectuada con carta C.01402-GSF/2018 y notificada el 6 de setiembre de 2018; cabe indicar, que de acuerdo a los actuados, la GSF comunicó a ENTEL la variación del artículo que calificaría la posible infracción administrativa imputada mediante carta Nº C.01389-GSF/2017, definiendo que la conducta por la cual se seguiría el PAS sería la infracción prevista en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL, manteniéndose los mismos hechos imputados; y otorgándole un plazo de cinco (05)
días hábiles para la remisión de sus descargos.

Asimismo, como ha señalado la Gerencia General, es preciso resaltar que la variación de la imputación en el PAS
seguido en el Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS, se basó en los mismos hechos analizados en el Informe que sustentó el inicio del PAS por el artículo 32 del Reglamento, no afectando los hallazgos en él encontrados; en tanto que en el marco del procedimiento de supervisión, la GSF
procedió a verificar la habilitación de servicios móviles —situación relacionada con la prestación del servicio—
mediante equipos terminales cuyos IMEI se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio del OSIPTEL.

En ese sentido, aparte de no haberse variado los hechos que sustentaron el PAS inicial, tampoco se varió 1
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
el objetivo del mismo, en la medida que tanto el artículo 32 del Reglamento del Decreto Legislativo 1338, como la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL tienen como finalidad el evitar que las empresas operadoras cursen tráfico desde servicios telefónicos cuyos IMEI fueron reportados como robados, hurtados o perdidos.

Por tanto, la variación de la imputación efectuada en el Expediente Nº 0058-2017-GG-GSF/PAS, no afecta la validez de la Medida Cautelar impuesta por cuanto que el objetivo principal del PAS se mantiene aún con la variación de la imputación; careciendo de sustento lo alegado por ENTEL en este extremo.

Finalmente, con relación a la falta de motivación de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL referida a la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 1, es preciso indicar que esta instancia advierte que tanto la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL como el Informe Nº 0118-GSF/ SSDU/2017, que la sustenta, son explícitos en indicar que "es necesario la imposición de una medida cautelar de manera accesoria al PAS a fin de ordenar el cese inmediato de la conducta infractora que se mantiene a la actualidad", en otro extremo señala: "el bien jurídico tutelado en el referido PAS
se encuentra relacionado a que el servicio móvil se encuentre habilitado y sea prestado desde terminales móviles adquiridos lícitamente; lo cual, precisamente, busca garantizar la Medida Cautelar antes descrita".

En ese orden de ideas, si verificamos los 3 mandatos contenidos en la Medida Cautelar 2
, llegamos a la conclusión que los mismos se encuentran estrechamente vinculados entre sí y que cada una de las obligaciones que contiene la misma está destinada a cumplir la finalidad de la Medida Cautelar. Por lo que, resulta incuestionable que la única forma en la que se podía cumplir con el objetivo de la Medida Cautelar, referido a impedir que se continúe cursando tráfico desde equipos adquiridos irregularmente, era precisamente estableciendo un mandato que obligue a la empresa operadora a verificar el correcto funcionamiento de su EIR a fin que en ningún caso, a partir de los equipos terminales registrados con los códigos IMEI reportados como hurtados, robados o perdidos, se curse tráfico, y ese es el mandato establecido en el numeral iii) del artículo 1 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL.

En ese sentido, se verifica que el tercer mandado de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL no es ni ilegal ni arbitrario, sino por el contrario, fue emitido en concordancia con el marco legal vigente y se encuentra justificado adecuadamente, por lo que corresponde desestimar los argumentos de ENTEL en el presente extremo.

4.2. Con relación a la vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad en la Calificación de la infracción y previsión de la sanción Señala ENTEL que la Gerencia General no ha observado que la sanción por el incumplimiento de la Medida Cautelar fue prevista en el mismo acto administrativo dictado por la GSF, al momento de calificar la posible infracción como "muy grave" en pretendida correcta aplicación del artículo 28 del RFIS.

Asimismo, ENTEL señala que conforme al Principio de Legalidad sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la previsión de las sanciones que serán aplicables; sin embargo, en el presente caso, mediante una norma infralegal (el RFIS) se habría previsto que el órgano instructor pueda calificar las infracciones y, por ende, atribuirles multas más elevadas;
verificándose la transgresión del citado principio.

ENTEL agrega que si bien el artículo 24 de la Ley Nº 27336 otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, ello no implica que pueda tipificarse mediante "acto administrativo" y para "cada caso en concreto".

Sobre este extremo, cabe hacer referencia a lo ya señalado por la Gerencia General, en el sentido que en el presente caso no se ha afectado el Principio de Legalidad.

Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen -entre otros- la facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.

Vale agregar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de primera instancia y que, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan.

Por tanto, tomando en cuenta las normas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso;
por la GSF al imponer la medida cautelar materia de análisis y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe.

Ahora bien, por otro lado, en relación al Principio de Tipicidad que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, se tiene que en sentido estricto supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

Siendo así, en el caso particular, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.

Por tanto, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, documento emitido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en el marco de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene.

Cabe precisar que el hecho que la tipificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de Consejo Directivo, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, en tanto - reiteramos - que la facultad normativa del OSIPTEL se da a través de su Consejo Directivo, tal como sucede con el RFIS.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

2
La Medida Cautelar fue emitida mediante Resolución Nº 00202-2017-GSF/ OSIPTEL y notificada el 5 de diciembre de 2017, y la supervisión de su cumplimiento se hizo en los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018.

4.3. Con relación a la aplicación de atenuantes y la vulneración de los Principios de Debida Motivación y Verdad Material Señala ENTEL que ha cumplido con el cese de la conducta y la implementación de mejoras al EIR, por lo que solicita que se proceda con la aplicación de las condiciones atenuantes. Señala que además del cese, cumplió con acreditar la implementación de mejoras en el EIR a fin de que la conducta que se nos imputa no vuelva a repetirse. Precisa que presentó oportunamente la información que acredita el cese de la conducta y para ello presentaron (i) el Anexo I que contiene los LOGs de los 17,464
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IMEIs bloqueados, con lo cual se evidencia el cumplimiento de la medida cautelar impuesta.

Asimismo, señala que presentó (ii) como Anexo II, el Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on 2G/3G/4G
network", elaborado por HUAWEI, que recomienda realizar las correcciones a su plataforma, y también remite (iii) como Anexo III, los Logs Chek IMEI donde se verificaría que estas implementaciones han sido realizadas conforme la recomendación de HUAWEI.

Señala ENTEL que la resolución impugnada vulnera gravemente el Principio de Verdad Material, previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, debido a que habría adjuntado todos los medios probatorios necesarios para acreditar la configuración del (i) cese y (ii) la implementación de las mejoras que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Asimismo, habría desconocido el Principio de Presunción de Veracidad y Debida Motivación, porque la Gerencia General le ha restado de forma arbitraria e inmotivada todo valor a las pruebas a las pruebas ofrecidas por ENTEL, señalando llanamente que los medios probatorios presentados no resultarían ser idóneos.

Al respecto, resulta importante señalar que la imputación iniciada a ENTEL se encuentra en el marco del incumplimiento de la obligación descrita en el numeral iii) del artículo 1 de la Resolución de Medida Cautelar, vale decir, "Verificar que el EIR cumpla con sus funciones, de tal manera que en ningún caso a partir de los equipos terminales registrados con los códigos de IMEI (...), se pueda habilitar un servicio móvil (cursar tráfico)". (i) Ahora bien, con relación a que habría cesado la conducta, señala que como Anexo I presentó los LOGs de los 17,464 IMEI bloqueados, la GSF, mediante Memorando Nº 00759-GSF/2019, indicó que los LOGs de los 17 464 IMEI sólo permitirían verificar que los IMEI
se encuentran registrados en el EIR de ENTEL al 26 de junio de 2019; no obstante, con ello no se evidenciaría que se asegure que una línea móvil asociada a un IMEI en cuestión no curse tráfico, por lo que no sería idónea para demostrar el cumplimiento del numeral iii) del artículo 1 de la Medida Cautelar o el cese de dicha conducta.

La GSF, a fin de tener mayores elementos de análisis y verificar si los IMEI habrían cursado tráfico en junio de pese a encontrarse registrados en el EIR de ENTEL, cruzó información reportada por la misma Empresa Operadora en el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del Reglamento del RENTESEG —
información del último tráfico de junio de 2019—.

De dicho análisis, la GSF advirtió que de los 17 464
IMEIs, 5 de ellos continúan cursando tráfico para el mes de junio de a pesar de encontrarse registrado en el EIR de ENTEL.

En ese sentido, no se habría configurado el CESE de la conducta infractora, debiendo desestimar lo alegado por ENTEL en este punto. (ii) Con relación a la implementación de medidas:

Señala ENTEL que habría cumplido con implementar mejoras en su EIR a fin de que la conducta que se le imputó no vuelva a repetirse. Para ello adjunta el Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on 2G/3G/4G
network", elaborado por su proveedor HUAWEI de fecha 26 de diciembre de 2017, que recomienda realizar las correcciones a su plataforma y los Logs Chek IMEI
donde se verificaría que estas implementaciones han sido realizadas conforme la recomendación de HUAWEI.

Sobre el particular, la Gerencia General señaló que respecto al Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on 2G/3G/4G network", elaborado por su proveedor HUAWEI, en el que recomienda a ENTEL realizar las correcciones a su plataforma y con relación a los "LOGs de Configuración de las plataformas de Red", la GSF en el Memorando Nº 00759-GSF/2019, indicó que a partir de dichos medios probatorios no sería posible verificar que en febrero de 2018 —antes del inicio del PAS, tal como refiere ENTEL en su recurso—
se hayan implementado tales configuraciones, dado que la fecha consignada en dicho documento no contiene fecha cierta de su ejecución, ya que sólo corresponde a la fecha de consulta de la configuración del proceso de CHECK IMEI
en la red de voz y en la red de datos.

Asimismo, como se ha señalado líneas arriba, se advirtió que de los diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro (17464) IMEI, cinco (5) de ellos seguían cursando tráfico para el mes de junio de 2019, lo cual evidenciaría que las medidas implementadas -supuestamente en febrero de acuerdo a lo señalado por ENTEL- no serían las suficientes para evitar que se vuelva a incurrir en la infracción.

En tal sentido, no corresponde la aplicación de los atenuantes por cese ni por implementación de medidas y se descarta la vulneración de los Principios de Verdad Material y Debida Motivación, por lo que corresponde desestimar el recurso en estos extremos cuestionados por ENTEL.

4.4. Con relación a la vulneración del Principio de Razonabilidad Señala ENTEL que en el informe de supervisión que sustentó la imputación de cargos se reconoce que cumplieron con lo ordenado mediante la Medida Cautelar , específicamente respecto a la obligación de enviar SMS e ingresarlos en el EIR. Agrega que con los medios probatorios acreditan que finalmente cesó la totalidad de la conducta imputada, no obstante la Gerencia General no revaluó correctamente las circunstancias de la comisión de la conducta.

Asimismo, señala que la imposición de la sanción por el incumplimiento del mandato cautelar bajo comentario representa un claro exceso de punición. Teniendo en cuenta que en el Informe Nº 160-GSF/SSDU/2018 (Informe de Cumplimiento de la Medida Cautelar) se dejó constancia que ENTEL para enero de 2018 ya había efectuado el bloqueo efectivo del 96% de casos imputados, en tanto la propia imputación da cuenta de que solo 108 IMEI no fueron bloqueados.

En ese sentido, ENTEL observa que en el marco del presente procedimiento, la Gerencia General del OSIPTEL
pretendería sancionarla con una multa ascendente a doscientos treinta y uno con 30/100 (231.3) UIT que asciende a casi un millón de soles. Y asimismo, mediante la Resolución Nº 018-2019-CD/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS
4
, vinculada en la Medida Cautelar analizada, se les impuso una sanción de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) UIT, la multa más alta fijada para este tipo de infracciones.

Finalmente agrega que la Gerencia General habría olvidado la aplicación de criterios como "el perjuicio económico causado", "la reincidencia", "la existencia o no de intencionalidad" y deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la multa.

Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por ENTEL frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto de los criterios aplicados para la graduación de la multa, según el Principio de Razonabilidad:

3
Cabe precisar que la Medida Cautelar emitida mediante Resolución Nº 00202-2017-GSF/OSIPTEL se dictó con relación a 64 018 IMEI.

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Cabe precisar que el PAS seguido en el Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS, se siguió a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, por haber prestado el servicio de telefonía móvil en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017.
a) Sobre el perjuicio económico causado, se indicó en la resolución de Gerencia General, que al no haberse contado con elementos que permitan determinar la magnitud del perjuicio económico causado por la infracción, este criterio no fue tomado en consideración para el cálculo de la multa, por lo que se desestima lo señalado por ENTEL en este extremo.

Sin perjuicio de ello, si bien no fue posible cuantificar el perjuicio económico causado, ello no significa que este no se haya producido, toda vez que, la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos afecta a la sociedad en general, y de otro lado, el daño a terceros que se podrían generar por la comisión de delitos mediante el uso de dichos equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos.

De la misma manera, corresponde agregar que un comportamiento contrario a lo estipulado en la Medida Cautelar, favorecería el crecimiento de los índices de delincuencia asociados principalmente al robo de teléfonos pues permitiría el funcionamiento de equipos terminales que habrían sido reportados como sustraídos. Así, a medida que el acceso a equipos terminales móviles de mayor valor monetario se ha venido masificando en el mercado móvil, como consecuencia de la mayor intensidad competitiva, la agresividad de la delincuencia por hacerse con estos equipos también se ha incrementado, al extremo de producir pérdida de vidas humanas de manera más frecuente.
b) Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante de responsabilidad que deba de tener en cuenta el OSIPTEL
al momento de graduar la sanción.
c) Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la intencionalidad por parte de ENTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad ENTEL no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad.

Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa sí fueron analizados y debidamente motivados por la primera instancia, en base a las pruebas y a la normativa aplicable, por lo que la multa responde a una adecuada valoración y que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General.

Es importante señalar que ENTEL ha incurrido en la comisión de una infracción calificada como muy grave, habiéndosele impuesto una sanción dentro de los márgenes previstos para dichas infracciones; de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF). Estando a ello, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra en el rango establecido para la gravedad de la infracción imputada.

En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos anteriores, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad de ENTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de una infracción muy grave, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 717.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 00172-2019-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 123-2019-GG/OSIPTEL y; en consecuencia, corresponde CONFIRMAR la multa impuesta de doscientos treinta y uno con 30/100 (231.3)
UIT, al haber incumplido lo establecido en el numeral iii) del artículo 1 de dicha Resolución Nº 00202-2017-GSF/ OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERU S.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, la Resolución Nº 000172-2019-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 123-2019-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 0223-GAL/2019, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 127-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Entel Perú S.A. mediante la Res. Nº 123-2019-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 127-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-23
• Fecha de aplicacion : 2019-10-24