Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Res. Nº 177-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas RCD 130-2019-CD/OSIPTEL Lima, 10 de octubre de 2019 EXPEDIENTES Nº : 00082-2018-GG-GSF/PAS 00083-2018-GG-GSF/PAS MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU miércoles, octubre 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Res. Nº 177-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas
RCD 130-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de octubre de 2019
EXPEDIENTES Nº : 00082-2018-GG-GSF/PAS
00083-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), contra la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó con dos (2) multas, conforme al siguiente detalle:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomuni-caciones 1
(en adelante, Reglamento de Calidad)
Numeral 4.1 del Anexo 6
No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 54.41%, durante el tercer trimestre del 2017.

140.8 UIT
No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 50.71%, durante el segundo trimestre del 2017.

150 UIT (ii) El Informe Nº 225 -GAL/del 7 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) Los Expedientes Nº 00082-2018-GG-GSF/PAS y Nº 00083-2018-GG-GSF/PAS, así como el Expediente de Supervisión Nº 068-2018-GG-GFS.

TAMBIEN PUEDES VER: Protocolo Fiscalización Materia Hostigamiento RS 319-2019-SUNAFIL Superintendencia Nacional de

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Expediente Nº 00082-2018-GG-GSF/PAS
• Mediante carta Nº 082-GSF/2019, notificada el 11 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), comunicó a VIETTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que en el departamento de Loreto, durante el tercer trimestre del 2017, la indicada empresa habría incumplido:

Obligación Conducta Tipificación y calificación de la infracción Norma Incumplida Artículo Tipificación Calificación Reglamento de Calidad Numeral 4.1 del Anexo 6

MAS NORMAS LEGALES: Patrimonio Cultural Nación Dos Unidades RV 185-2019-VMPCIC-MC Cultura

No cumplir el valor objetivo del TINE
establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 54.41%
Numeral 7 del Anexo 15
Grave 1
Aprobado por Resolución Nº 123-2017-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
• A través de la carta recibida el 15 de enero de 2019, VIETTEL remitió sus descargos.
• El 3 de junio de 2019, mediante carta Nº 426-GG/2019, la Gerencia General remitió a VIETTEL copia del Informe Nº 074-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.2. Expediente Nº 00083-2018-GG-GSF/PAS
• Mediante carta Nº 111-GSF/2019, notificada el 15 de enero de 2019, la GSF comunicó a VIETTEL el inicio del PAS, al haberse verificado que en el departamento de Loreto, durante el segundo trimestre del 2017, la indicada empresa habría incumplido:

Obligación Conducta Tipificación y calificación de la infracción Norma Incumplida Artículo Tipificación Calificación Reglamento de Calidad Numeral 4.1 del Anexo 6
No cumplir el valor objetivo del TINE
establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 50.71%
Numeral 7 del Anexo 15
Grave • A través de la carta recibida el 16 de enero de 2019, VIETTEL remitió sus descargos.
• El 24 de mayo de 2019, mediante carta Nº 393-GG/2019, la Gerencia General remitió a VIETTEL copia del Informe Nº 060-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.3. Mediante Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL
2 del 12 de agosto de 2019, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
• Acumular los procedimientos administrativos seguidos en los Expedientes Nº 00082-2018-GG-GSF/ PAS y Nº 00083-2018-GG-GSF/PAS, toda vez que en ambos expedientes se tramitan procedimientos contra el mismo administrado y por el incumplimiento de la misma obligación, solo que en diferentes trimestres.
• Sancionar a VIETTEL en los siguientes términos:

Norma Artículo Conducta Imputada Decisión de la Primera Instancia Reglamento de Calidad Numeral 4.1 del Anexo 6
No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 54.41%, durante el tercer trimestre del 2017.

140.8 UIT
No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 50.71%, durante el segundo trimestre del 2017.

150 UIT
1.4. El 4 de septiembre de 2019, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 3
y los artículos 218
y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de VIETTEL son los siguientes:

3.1. Solicita se declare nula la Resolución Impugnada, en tanto al no habérsele notificado la decisión de acumular los Expedientes Nº 0082-2018-GG-GSF/PAS
y Nº 0082-2018-GG-GSF/PAS, a su entender, se habría vulnerado su derecho de defensa.

3.2. Los eventos climatológicos ocurridos en el departamento de Loreto deben ser considerados como un evento de caso fortuito, a diferencia de la evaluación realizada para otros departamentos, debido a que dicha región guarda particulares características.

3.3. Las dos (2) multas han sido impuestas de manera arbitraria, sin haberse considerado los criterios de graduación. Además señala que, no existiría beneficio ilícito alguno por una supuesta falta de inversión, en tanto implementó acciones para mejorar la prestación del servicio.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, así como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que en tres (3) procedimientos administrativos sancionadores, el OSIPTEL habría impuesto multas por un importe de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

IV. ANALISIS DEL RECURSO
Respecto a los argumentos de VIETTEL, este Colegiado considera lo siguiente:

4.1. Sobre la solicitud de nulidad VIETTEL refiere que se habría vulnerado su derecho de defensa, en tanto la Primera Instancia no le notificó su decisión de acumular los Expedientes Nº 0082-2018-GG-GSF/PAS y Nº 0082-2018-GG-GSF/PAS; por lo que no pudo ejercer su derecho a contradecirla.

Es por ello que, VIETTEL solicita se declare nula la Resolución Impugnada, toda vez que no se habría cumplido con el procedimiento regular, el cual es considerado un requisito de validez del acto administrativo que establece el TUO de la LPAG.

Sobre el particular, el numeral 2 del artículo 10 del TUO de la LPAG establece como una causal de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, tal como se advierte a continuación:
"Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (...)
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14. (...)".

Por su parte, el inciso 5 del artículo 3 del TUO de la LPAG establece como requisito de validez del acto administrativo, que antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación, tal como se advierte a continuación:
"Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...)
4. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. (...)"
Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si, en el presente caso, ha existido algún vicio que podría configurar causal de nulidad de la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL, tal como señala VIETTEL.

De la revisión de la Resolución Nº 177-2019-GG/ OSIPTEL, se advierte que Primera Instancia decidió 2
Notificada mediante carta Nº 367-GCC/del 13 de agosto de 2019.

3
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
acumular los Expedientes Nº 0082-2018-GG-GSF/ PAS y Nº 0082-2018-GG-GSF/PAS, luego de evaluar la conexidad, criterios de oportunidad y celeridad en los procedimientos, tal como se detalla a continuación:

Administrado Viettel Perú S.A.C.

Infracción Valor objetivo del indicador TINE
Norma incumplida Numeral 4.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad Ámbito geográfico afectado Departamento de Loreto Estado de los Expedientes Evaluación del Órgano Resolutor en Primera Instancia Ahora bien, respecto al procedimiento, es importante señalar que el artículo 160 del TUO de la LPAG establece que la acumulación de los procedimientos se realiza, de oficio o a solicitud de parte, mediante resolución irrecurrible, tal como se cita:
"Artículo 160.- Acumulación de procedimientos La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión".

Tal como se advierte, a diferencia de lo señalado por VIETTEL, el TUO de la LPAG no establece como requisito para la acumulación de procedimientos, que la autoridad realice la notificación previa antes de la emisión de la Resolución que dispone la acumulación.

Por lo tanto, la decisión de acumulación realizada por la Primera Instancia en la Resolución Nº 177-2019-GG/ OSIPTEL, cumple con las disposiciones legales establecidas.

De este modo, no se configuró la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 10 del TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado advierte que la acumulación efectuada por la Primera Instancia cumplió con la finalidad de lograr la celeridad y eficiencia en la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores seguidos contra VIETTEL.

4.2. Sobre los eventos climatológicos VIETTEL refiere que los eventos climatológicos ocurridos en el departamento de Loreto no pueden ser comparados ni evaluados bajo los mismos criterios con los que se evalúan otros departamentos, debido a que Loreto guarda características particulares que lo distinguen y hacen único.

Para VIETTEL, las fuertes lluvias que se presentan en el departamento de Loreto generan una degradación particular, dado que la red de transporte hacia dicha región, llega mediante una red dorsal de microondas, por ende la ocurrencia de eventos impacta en los enlaces.

Bajo lo señalado, VIETTEL considera que, a diferencia de la evaluación realizada para otros departamentos, los eventos climatológicos deben ser considerados como eventos de caso fortuito.

Al respecto, el artículo 1315 del Código Civil Peruano establece que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Complementariamente a ello, el artículo 1316 del referido Código precisa que la obligación -en este caso el cumplimiento del valor objetivo del indicador TINE- se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable al deudor.

Ahora bien, a efecto de que el incumplimiento no sea imputable a la parte que solicita eximirse del cumplimiento de la obligación, se requiere una conducta diligente y que ésta se acreditada.

Bajo esa línea, y conforme ha sido señalado anteriormente por el Consejo Directivo, acreditado un incumplimiento, lo que ciertamente ha ocurrido en el presente procedimiento, corresponde al administrado alegar y aportar las pruebas sobre las situaciones que lo exonerarían de responsabilidad 4
, más aún cuando VIETTEL es una empresa especializada en el sector de las telecomunicaciones y, por ello, el nivel de diligencia exigido a dicha empresa debe ser alto, aunque dentro de los límites de lo razonable 5
.

En este caso en particular, si bien VIETTEL solicita que los eventos climatológicos (lluvias) que afectaron el departamento de Loreto durante el segundo y tercer trimestre del año 2017, se consideren como un caso fortuito y se le exonere de su responsabilidad, para el cálculo del indicador TINE; este Colegiado advierte que, no obra en el expediente documentación que acredite que las lluvias se produjeron por un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible, y que dicha empresa tuvo una conducta diligente, más aún cuando las lluvias se producen con frecuencia en la zona de la selva peruana.

A mayor abundamiento, es importante señalar que la doctrina 6
ha señalado que las condiciones climáticas normales no pueden constituir fuerza mayor incluso si el demandado ha juzgado equivocadamente la situación.

Por consiguiente, los fundamentos de VIETTEL
quedan desvirtuados, y por tanto, se confirma la decisión adoptada por la Primera Instancia.

4.3. Sobre la graduación de las sanciones impuestas VIETTEL refiere que se las multas han sido impuestas de manera arbitraria, sin haberse considerado los criterios de graduación. Además señala que, no existiría beneficio ilícito alguno por una supuesta falta de inversión, en tanto implementó acciones para mejorar la prestación del servicio.

De otro lado, VIETTEL considera que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, así como el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que en tres (3) procedimientos administrativos sancionadores, el OSIPTEL habría impuesto multas por un importe de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

Al respecto, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: (i) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; (ii) La probabilidad de detección de la infracción; (iii) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; (iv) El perjuicio económico causado; (v) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. (vi) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
y (vii) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Con relación a ello, se evidencia que la Resolución de Primera Instancia Nº 177-2019-GG/OSIPTEL ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

4
Así, según la Sentencia del Tribunal Supremo Español citada por NIETO
GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4º ed. Madrid:

Tecnos, 2005. Página 424.
"(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es al órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que han de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado únicamente le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad".

5
De Palma Del Teso señala lo siguiente: "El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b)
actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia;
o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia". DE PALMA DEL
TESO, Ángeles. "El Principio de la culpabilidad en el derecho administrativo sancionador" Tecnos, 1996. Página 142.

6
Myanna F. Dellinger "Refl exiones Sobre el Concepto de «Fuerza Mayor» en un Mundo de Cambio Climático Antropogénico" Derecho & Sociedad Nº 42
T ampoco se advierte que la resolución apelada adolezca de una motivación aparente, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como las sanciones a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por VIETTEL en sus descargos.

De otro lado, respecto al cuestionamiento del beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, si bien la Primera Instancia ha señalado que la existencia de un costo evitado -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora- para evitar la comisión de la infracción, no suponen obligaciones de medios sino de resultados.

Por lo tanto, en este caso particular, las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones deben estar direccionadas no solamente a cumplir con realizar la inversión sino que deben ser validadas, a fin de garantizar el cumplimiento de indicador TINE y del marco legal vigente. Sin embargo, tal y como se ha mencionado anteriormente VIETTEL luego del periodo analizado ha continuado incurriendo en la conducta infractora.

Por lo tanto, queda acreditada que las acciones implementadas por VIETTEL no han permitido el cumplimiento de su obligación.

Respecto a la supuesta diferenciación en el cálculo de la multa impuesta en otros procedimientos administrativos sancionadores, cabe indicar que ello depende de las circunstancias particulares de cada caso. En este procedimiento, a diferencia de los procedimientos señalados por VIETTEL, el valor objetivo alcanzado para el indicador TINE superó en extremo el valor máximo que establece el Reglamento de Calidad, tal como se advierte a continuación:

Valor Objetivo establecido en el Reglamento de Calidad Trimestre Valor <3%,
II - 2017 50.71%
III - 2017 54.41%
Por lo tanto, se concluye que las multas impuestas no vulneran el Principio de Razonabilidad, Proporcionalidad y Predictibilidad.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 717.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR: (i) La multa impuesta ascendente de ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 7
, al no haber cumplido el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 50.71%, durante el segundo trimestre del 2017, conforme establece en el numeral 4.1 del Anexo 6 del mismo cuerpo normativo. (ii) La multa impuesta ascendente de ciento cuarenta con 80/100 (140.8) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al no haber cumplido el valor objetivo del TINE establecido en <3%, toda vez que el valor alcanzado fue de 54.41%, durante el tercer trimestre del 2017, conforme establece en el numeral 4.1 del Anexo 6 del mismo cuerpo normativo.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 225 -GAL/a la empresa Viettel Perú S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 225-GAL/y la Resolución Nº 177-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 7
Aprobado por Resolución Nº 123-2017-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 130-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Res. Nº 177-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 130-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-23
• Fecha de aplicacion : 2019-10-24