Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 022-2020-GG/OSIPTEL RCD 00058-2020-CD/OSIPTEL Lima, 15 de mayo de 2020 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 017-2019-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 022-2020-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO :TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: jueves, mayo 21, 2020

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 022-2020-GG/OSIPTEL
RCD 00058-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 15 de mayo de 2020
EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 017-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 022-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO :TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 022-2020-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL la misma que sancionó de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de setenta y seis con 30/100 (76,3)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT) al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 166-2013-CD/ OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento de Portabilidad), al haber incumplido lo establecido en el artículo 20 de la referida norma respecto de cinco mil cuatrocientos dieciséis (5 416) casos.

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- Una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido lo establecido en el artículo 22 de la referida norma respecto de doscientos noventa y un (291) casos. (ii) El Informe Nº 053-GAL/del 12 de marzo de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) Los Expedientes Nº 017-2019-GG-GSF/PAS y Nº 030-2019-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 490-GSF/2019 notificada el 8 de marzo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

MAS NORMAS LEGALES: Establecen Implementación Registro Servidumbres RV 015-2020-MINEM-VMH Energia y Minas

Conducta imputada Periodo de Supervisión Tipo infractor Calificación de la infracción Objetar indebidamente 5 416
1
consultas previas de las solicitudes de portabilidad 2
1 de octubre al 31 de diciembre de 2018
Numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Grave 3
Objetar indebidamente 291
4
solicitudes de portabilidad 5
Numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Muy grave 1.2. El 2 de abril 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito; los cuales fueron ampliados el 30 de mayo de 2019, a través de la carta Nº TDP-1587-AG-ADR-19.

1.3. Mediante carta Nº 696-GG/2019, notificada el 15 de octubre de 2019, la Gerencia General trasladó a TELEFÓNICA el Informe Nº 144-GSF/2019 de fecha 6 de setiembre de 2019 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a través del cual se analizaron los descargos y alegatos presentados por la empresa operadora.

Asimismo, se otorgó a TELEFÓNICA cinco (5) días hábiles para que formule descargos adicionales.

1.4. Mediante Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL
notificada con fecha 6 de diciembre de 2019
6
, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con dos (2) multas administrativas 7
; una de setenta y seis con 30/100 (76,3)
UIT (vinculada al rechazo indebido de consultas previas)
y, otra de ciento cincuenta y un (151) UIT (vinculada al rechazo indebido de solicitudes de portabilidad).

1
Vinculadas a dos mil ochocientas sesenta y siete (2867) líneas telefónicas.

2
Por el motivo "El número de teléfono no se ha portado previamente y no estuvo en servicio por lo menos 30 días calendario en la red del Concesionario Cedente".

3
El 14 de julio de 2018 entró en vigencia la modificación al Reglamento de Portabilidad, aprobada con Resolución Nº 159-2018-CD/OSIPTEL. Entre otras disposiciones, se agravó la calificación de la infracción establecida en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, de leve a grave.

4
Vinculadas a doscientas cincuenta (250) líneas telefónicas.

5
Por el motivo "El número de teléfono no se ha portado previamente y no estuvo en servicio por lo menos 30 días calendario en la red del Concesionario Cedente".

6
Mediante carta Nº 835-GG/2019.

7
Además, dicha resolución se sustentó en el Informe Nº 191-PIA/2019 del 3 de octubre de 2019.

1.5. El 26 de diciembre de 2019
8
, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 022-2020-GG/OSIPTEL
9
, del 17 de enero de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por
TELEFÓNICA.

1.7. El 11 de febrero de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 022-2020-GG/OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.8. Mediante Informe Nº 052-GAL/del 11 de marzo de 2020, el Gerente de Asesoría Legal solicitó al Presidente del Consejo Directivo, su abstención en la tramitación de dicho Recurso de Apelación.

1.9. A través del Memorando Nº 10-PD/del 12 de marzo de 2020, el Presidente del Consejo Directivo aceptó la solicitud de abstención y designó al señor Gustavo Oswaldo Cámara López, Asesor de la Gerencia de Asesoría Legal, para que brinde asesoría al Consejo Directivo en la tramitación del Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 022-2020-GG/
OSIPTEL.

1.10. Con fecha 8 de mayo de 2020, TELEFÓNICA
amplió las alegaciones de su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del OSIPTEL
10 (en adelante, RFIS) y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
11
, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

4.1. Respecto de la presunta vulneración a los Principios de Debido Procedimiento y Tipicidad.- TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL le imputa haber infringido los numerales 50 y 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias; sin embargo, la GSF no habría advertido que al momento del inicio del PAS, el cuerpo normativo antes indicado había sido sustituido por la Resolución de Consejo Directivo Nº 286-2018-CD/OSIPTEL (en adelante, el TUO del Reglamento de Portabilidad), provocando cambios en las referencias normativas.

Frente a ello, TELEFÓNICA afirma que la GSF intentó subsanar la vulneración con una nota a pie de página en la carta de imputación de cargos; no obstante, habría empleado una derivación desacertada y confusa.

A partir de lo expuesto, la empresa operadora solicita que se tome en cuenta el pronunciamiento de la Sala Especializada en Minería, Energía, Pesquería e Industria Manufacturera del Tribunal de Fiscalización Ambiental expuesto en la Resolución Nº 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM, toda vez que afirma que se habría afectado el Principio de Debido Procedimiento y de Tipicidad ya que el OSIPTEL no habría efectuado una imputación adecuada.

En principio, cabe señalar que el Principio de Tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica.

Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

De otro lado, el Tribunal Constitucional 12
refiriéndose al Principio de Legalidad y al sub-Principio de Tipicidad o Taxatividad en el derecho administrativo sancionador, ha indicado que, en materia sancionadora, no se puede atribuir la comisión de una falta si ésta así como la sanción respectiva no se encuentran previamente determinadas por una Ley. Agrega a ello, que este principio impone tres exigencias para la imposición de una sanción: i) que exista una ley escrita; ii) que dicha ley sea anterior al hecho sancionado; y iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.

Siendo así, se tiene que la tipicidad consiste en tener una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora así como la determinación de la sanción específica frente a ella, todo lo cual facilite la verificación de conductas típicas y la atribución de responsabilidad administrativa.

Entonces, considerando que las conductas materia de análisis en el presente PAS se encontraron comprendidas en el período de octubre a diciembre de 2018, es preciso reiterar lo ya señalado por la Gerencia General, esto es que la normativa que correspondía aplicar era el Reglamento de Portabilidad y sus modificatorias, y no el TUO del Reglamento de Portabilidad, dado que éste último entró en vigencia el 12 de enero de 2019, es decir, de manera posterior al periodo evaluado en este procedimiento.

Sin perjuicio de lo indicado, es importante señalar que si bien con el TUO del Reglamento de Portabilidad se efectuó un reordenamiento de los numerales correspondientes a las infracciones que varió - entre otros- el numeral en donde se encontraban tipificados los rechazos indebidos de consultas previas, ello no implicó una modificación en cuanto al contenido de la obligación (artículo 20) o la conducta tipificada que suponga un escenario más favorable para el administrado.

Ahora bien, en relación a la mención incorrecta - en la nota el pie de página de la comunicación de imputación de cargos - al Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS en lugar de mencionarse la Resolución Nº 286-2018-CD/ OSIPTEL en el extremo vinculado a la imputación de rechazos indebidos de consultas previas, se reitera que ello no tiene ninguna incidencia en el inicio del PAS, dado que sólo constituía una precisión en relación al reordenamiento de los numerales del Anexo 2 del cuerpo normativo correspondiente, siendo que dicha situación no alteró, modificó o impactó en la obligación pasible de ser cumplida por el administrado, ni en su tipificación.

Finalmente, en relación a la aplicación Resolución Nº 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM es menester indicar que el contexto explicado en dicho pronunciamiento es distinto al observado en el presente PAS. Así, se tiene que en el caso de Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), se imputó al administrado que su conducta constituía una infracción leve que no revestía mayor peligrosidad 13
; sin embargo, de la documentación que obraba en el expediente administrativo se advirtió que la conducta sí revestía peligrosidad; por lo que la conducta no habría sido correctamente subsumida en la norma tipificadora.

Un contexto diferente se observa en el caso particular, toda vez que el contenido de la obligación analizada (artículo 20) así como su tipificación se mantuvieron inalterables y, además, se encontraban plenamente 8
Dicho escrito fue complementado a través de la carta Nº TDP-5104-AG-ADR-19 de fecha 27 de diciembre 2019.

9
Notificada el 21 de enero de 2020, a través de carta Nº 037-GCC/2020
10
Aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

11
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

12
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 8957-2006-PA/TC.

13
Literal d) del numeral 1 del artículo 145 del Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos:
"Articulo 145.- Infracciones Las infracciones a las disposiciones de la Ley y el Reglamento, se clasifican en: (...)
1. Infracciones Leves: En los siguientes casos (...)
d. Otras infracciones que no revistan mayor peligrosidad."
vinculados a los hechos observados durante la etapa de supervisión. Siendo así, no se verifica ninguna vulneración al Principio de Tipicidad o Debido Procedimiento, dado que TELEFÓNICA siempre conoció la conducta imputada y las consecuencias jurídicas de declararse responsabilidad administrativa.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2. Respecto de la aplicación del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria.- TELEFÓNICA indica que se le debe eximir de responsabilidad en relación a los rechazos indebidos de consultas previas y solicitudes de portabilidad que habrían sido subsanados voluntariamente de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 022-GSF/SSDU/2019.

Asimismo, TELEFÓNICA indica que contrariamente a lo afirmado por el OSIPTEL, la subsanación voluntaria no debe ser en relación a la totalidad de casos imputados dado que ello no se encuentra acorde con lo establecido en el artículo 257 del TUO de la LPAG; por lo que, solicita que se excluyan de la imputación los rechazos subsanados y solo se evalúen las incidencias que aún mantienen su calificación de inconductas.

Finalmente, TELEFÓNICA hace referencia al pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente Nº 04493-2019-01801-JR-CA-06, en donde se determinó que el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN) no debía limitar la aplicación de la subsanación voluntaria, en tanto que de acuerdo al Principio de Legalidad se debe preferir el acceso al régimen de beneficios contemplados en el TUO de la LPAG. A partir de ello, señala que el OSIPTEL
no puede restringir la aplicación de dicho eximente de responsabilidad en el presente caso.

Sobre lo alegado por la empresa operadora, primero es importante hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente:
"Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255." (Subrayado agregado)
De acuerdo a lo citado, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

Siendo así, considerando que tanto las consultas previas como las solicitudes de portabilidad suponen una actuación voluntaria del abonado de acercarse a una empresa operadora a verificar si es posible generar una portabilidad; es claro que en este tipo de conductas el cese de la infracción se encuentra supeditado a una actuación del abonado que podría o no tener la voluntad de consultar o solicitar la portabilidad nuevamente razón por la cual, en estos casos, no es posible la aplicación de dicho eximente de responsabilidad.

Adicionalmente a ello, no es certero afirmar que de manera arbitraria el OSIPTEL solicita que la subsanación se observe en relación de todos los casos imputados. Al respecto, corresponde indicar que lo que busca la aplicación de los eximentes de responsabilidad y, específicamente la subsanación voluntaria, es cesar y revertir conductas, con lo cual, un cese parcial (no observado en el presente caso)
no puede ser considerado como una subsanación que genere la exclusión de responsabilidad por parte de la empresa operadora.

A mayor abundamiento, se debe considerar que de la verificación de la Medida Cautelar impuesta a TELEFÓNICA de manera conexa al presente PAS, la GSF advirtió que la empresa operadora no cumplió con implementar los ajustes necesarios en sus sistemas que asegurasen la inexistencia de rechazos de consultas previas o solicitudes de portabilidad indebidas, lo cual confirma que no ha existido un cambio conductual que justifique la aplicación del mencionado eximente de responsabilidad.

De otro lado también debe tomarse en cuenta lo indicado por la GSF en el Informe Nº 022-GSF/SSDU/2019
en relación a las líneas móviles que lograron consultar o portarse a pesar de haber presentado consultas o solicitudes rechazadas de manera indebida:
"18. Asimismo, es importante resaltar que de la totalidad de los números telefónicos cuyas consultas previas y solicitudes de portabilidad fueron objetadas indebidamente, se tiene que el 70% no consiguió portarse (considerando como fecha de corte de análisis al 15 de febrero de 2019) y, el 30% si bien logró concretar la portabilidad, la misma no se efectuó - necesariamente- hacia la empresa operadora en relación a la cual efectuó la consulta previa o solicitud materia de evaluación." (Subrayado agregado)
Como se puede observar, aun cuando un porcentaje de las líneas afectadas pudieron lograr portarse a otro operador, ello no necesariamente supuso que TELEFÓNICA haya sido en todos los casos el operador receptor, con lo cual tampoco podría asegurarse de manera categórica que habría existido un cambio conductual en la empresa operadora. En esa línea, corresponde agregar que TELEFÓNICA no ha presentado medios probatorios con la finalidad de acreditar la adecuación de su comportamiento a lo establecido en la normativa vigente.

Finalmente, en relación del pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado - únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo.

4.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad y Confianza Legitima.- TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debería declarar fundado su Recurso de Apelación en aplicación de criterios que habrían sido aplicados en anteriores ocasiones tanto para la referida empresa como para otras empresas operadoras. Así, se tiene lo siguiente:

Nº Resolución Empresa Conclusión Argumento 158-2019-CD/OSIPTEL
América Móvil Perú
S.A.C.

Revoca multa de 51 UIT
OSIPTEL habría cuantificado multas de manera menos gravosa en virtud del Principio de Razonabilidad.

207-2019-GG/OSIPTEL
Viettel Perú
S.A.C.

Impone multa de 70,17 UIT
OSIPTEL presentaría un trato diferenciado dado que por la misma infracción (numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad) habría impuesto una multa menos lesiva a otra empresa operadora.

286-2019-GG/OSIPTEL
Telefónica del Perú
S.A.A.

Impone multa de 51 UIT
OSIPTEL habría impuesto una multa menor por rechazos indebidos de consultas previas.

Sobre el particular, es preciso indicar que la discrepancia de TELEFÓNICA en este extremo está dirigida a la cuantía de la multa impuesta, y el hecho que la empresa operadora no esté conforme con el monto de la multa no significa que ésta se haya dado en contravención a las normas vigentes o adolezca de un defecto en lo que respecta a su determinación.

En relación a la Resolución Nº 158-2019-CD/OSIPTEL, es pertinente indicar que en el referido procedimiento, seguido contra la empresa América Móvil Perú S.A.C., se analizó la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 1 del Anexo 1 del Reglamento del Sistema de Información y Registro de Tarifas del OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 4 de la referida norma;
incumplimiento que difiere de los analizados en el presente PAS (artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad).

Asimismo, se advierte que en dicho caso, el Consejo Directivo revocó la multa impuesta de cincuenta y un (51)
UIT considerando las siguientes circunstancias acontecidas en el citado procedimiento: i) era la primera supervisión que se realizaba a la empresa América Móvil Perú S.A.C. en relación a la norma imputada; ii) en 104 de los 253 casos imputados, la información de Internet móvil sí se encontraba publicada en el Sistema de Consultas de T arifas (SIRT) solo que en otra parte del formato, siendo que, además, de los 104 casos, solo 6 de ellos se encontraban vigentes; y, iii) la probabilidad de detección se consideró como alta; hechos que no han ocurrido en el presente PAS en el marco de ninguna de las dos (2) imputaciones evaluadas.

En relación a la Resolución Nº 207-2019-GG/ OSIPTEL emitida en relación a un PAS iniciado contra Viettel Perú S.A.C., así como a la Resolución Nº 286-2019-GG/OSIPTEL respecto al procedimiento seguido contra TELEFÓNICA, por el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, se tiene que el cálculo de la multa guarda relación con la cantidad de casos, específicamente líneas que se retuvieron en la red del infractor como resultado de la objeción indebida de consultas previas y solicitudes de portabilidad, siendo que en ambos casos el número fue menor a los casos analizados en el presente expediente.

En atención a lo descrito, no se observa vulneración alguna al Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima, correspondiendo desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora.

4.4. Respecto a que no se habría realizado una adecuada valoración y evaluación de la cifra real de incidencias.-TELEFÓNICA señala que existen registros repetidos de líneas que han realizado las consultas previas y solicitudes de portabilidad en un corto periodo de tiempo, por lo general en un día. Así dicha empresa considera que dichos registros repetidos no deben ser contabilizados.

Sobre el particular, debe indicarse que la tipificación establecida en los numerales 50 y 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad se encuentra referida a objeciones indebidas efectuadas a consultas previas y/o solicitudes de portabilidad. En ese sentido, la contabilización de la cantidad de veces en que la empresa operadora habría objetado indebidamente se debe realizar en función de cada consulta previa o solicitud de portabilidad, sin perjuicio de que se trate del mismo número.

Lo antes mencionada guarda relación con el hecho de que, por cada uno de esos trámites, el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal de la Portabilidad Numérica (ABDCP) efectúa una consulta al Concesionario Cedente y es en función de la información proporcionada por esta en cada transacción efectuada, que el ABDCP informa al Concesionario Receptor la objeción o procedencia de cada consulta previa o solicitud de portabilidad.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe tenerse en consideración que, para efectos del cálculo de la multa, sí se ha realizado el análisis respectivo acorde a lo recogido en el Informe Nº 152-GPRC/2019, lo cual se puede observar en la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL, en la cual se señala:
"En el presente caso, el beneficio ilícito resultante por la comisión (sic) de las obligaciones contenidas en los artículos 20º y 22º del REGLAMENTO, se encuentran representados por los ingresos ilícitos que la empresa habría obtenido por cada línea que se retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad." (Subrayado agregado)
En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.5. Respecto de la graduación de la sanción.- TELEFÓNICA afirma que los criterios de cuantificación de la multa fueron analizados de manera incompleta. Así, respecto del beneficio ilícito, señala que la evaluación efectuada resultaría inválida toda vez que el OSIPTEL
debió apoyar sus afirmaciones en un informe técnico o económico que evidencie cuáles habrían sido los supuestos costos económicos y/o financieros que se evitaron, más aun cuando la administración debe probar sus imputaciones.

En relación al perjuicio económico causado, TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL habría señalado que no existen elementos suficientes para cuantificar dicho criterio; sin embargo, ello debería verse refl ejado en la graduación de la multa impuesta.

En cuanto al cuestionamiento al beneficio ilícito, cabe señalar que - a diferencia de lo indicado por TELEFÓNICA
-la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL desarrolla cómo se cuantificó el beneficio ilícito, indicándose que el mismo se encontraba representado por los ingresos ilícitos que la empresa operadora habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa o solicitud de portabilidad.

Adicionalmente, es preciso indicar que en la Resolución antes indicada también se detalló que los ingresos ilícitos fueron estimados considerando la ganancia mensual promedio de mercado por cada línea (S/. 5,55) y un período de permanencia de 7 meses 8
, con lo cual el monto calculado como ingreso ilícito por línea que la empresa esperaría obtener fue de S/. 38,83.

En la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL se señaló, además, que el beneficio ilícito estimado fue evaluado a valor presente, considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) de la empresa y el número de meses desde la detección de la infracción hasta la fecha de estimación de la multa.

En virtud de todo lo expuesto, un informe técnico o económico no resultaba necesario y tampoco dicha exigencia se encuentra regulada en la normativa, razón por la cual el mismo pronunciamiento de la Primera Instancia incorporó toda la información que garantiza el Debido Pronunciamiento y el Derecho de Defensa del administrado, como se observa en el presente caso.

Finalmente, respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos 14
a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que - en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el "perjuicio económico" indicado por TELEFÓNICA; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

14
Tales como: Beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.

En virtud de todo lo expuesto, se advierte que las dos (2) multas impuestas a través de la Resolución Nº 301-2019-GG/OSIPTEL y confirmadas por la Resolución Nº 022-2020-GG/OSIPTEL, cuentan con sustento válido, sin resultar desproporcionadas.

4.6. Respecto del presunto exceso de punición.- TELEFÓNICA sostiene que la multa impuesta por la Gerencia General en relación a los rechazos indebidos de consultas previas constituye un exceso de punición debido a que la determinación de la misma ha resultado ser más gravosa a la que el OSIPTEL ha aplicado en otros expedientes de otras empresas operadoras (Vg.

Resolución Nº 128-2019-CD/OSIPTEL).

Respecto de lo alegado por TELEFÓNICA, primero corresponde indicar que de la revisión de la Resolución Nº 128-2019-CD/OSIPTEL de fecha 10 de octubre de 2019, no se observa que dicho pronunciamiento haya desarrollado el concepto de exceso de punición; no obstante, se conoce como tal a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dieron los incumplimientos analizados explican lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de multas administrativas, las mismas que han sido cuantificadas siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS, tal como lo ha señalado reiteradamente la Gerencia General en sus Resoluciones Nº 301-2019-GG/OSIPTEL y Nº 022-2020-GG/OSIPTEL, tal como fue desarrollado en el numeral 5.4.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Reglamento de Portabilidad y, la comisión de la infracción muy grave tipificada en el en el numeral 23 del mencionado cuerpo normativo, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 053-GAL/del 12 de marzo de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 742 de fecha 13 de mayo de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 022-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:
i) CONFIRMAR la MULTA de setenta y seis con 30/100 (76,30) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido lo establecido en el artículo 20 de la referida norma respecto de cinco mil cuatrocientos dieciséis (5 416) casos.
ii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido lo establecido en el artículo 22 de la referida norma respecto de doscientos noventa y un (291)
casos.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 053-GAL/a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 053-GAL/y las Resoluciones Nº 301-2019-GG/OSIPTEL y Nº 022-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob. pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00058-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundado el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 022-2020-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00058-2020-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2020-05-20
• Fecha de aplicacion : 2020-05-21