Organismos Reguladores, Superintendencia Nacional de Bienes Estatales Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 410-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas RCD 038-2022-CD/OSIPTEL Lima, 3 de marzo de 2022 EXPEDIENTE Nº : 00005-2021-GG-DFI/PAS MATERIA : Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL lunes, abril 11, 2022

Organismos Reguladores, Superintendencia Nacional de Bienes Estatales
Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 410-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas
RCD 038-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 3 de marzo de 2022
EXPEDIENTE Nº : 00005-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A., contra la Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra Resolución Nº 00447-2021-GG/ OSIPTEL, a través de la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 00410-2021-GG/OSIPTEL; (ii) El Informe Nº 00043-OAJ/2022, del 11 de febrero de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 00005-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta C.00237-DFI/2021, notificada el 3 de febrero de 2021, la Dirección de Fiscalización e
Instrucción (DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta ObligaciónTipificación Calificación Aplicar a 1387 contrataciones de altas nuevas realizadas entre el 22 de enero al 30 de abril de 2018, una tarifa (cargo de instalación) superior a la legalmente permitida.

Cláusula 9
Contrato de concesión aprobado con D.S. Nº 11-94-TCC, y las Resoluciones Nº 137-2017-CD/ OSIPTEL y Nº 036-2018-CD/
OSIPTEL
Ítem 2 Anexo Nº 1 del Reglamento General de Tarifas 1
Muy grave No haber remitido lo solicitado en la carta Nº 02427-GSF/2019, dentro del plazo perentorio establecido mediante carta Nº 00014-GSF/2020, toda vez que remitió la información el 14 de enero y 20 de noviembre de 2020, siendo que el plazo otorgado venció el 10 de enero de 2020.

Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS)
2
Grave 1.2. Mediante carta TDP-0724-AR-ADR-20, con fecha 11 de marzo de 2021, TELEFÓNICA remitió sus descargos por escrito.

1.3. Con fecha 29 de abril de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Nº 117-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción) en el cual se analizaron los descargos presentados por TELEFÓNICA, concluyendo que: i) incurrió en la Infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo Nº 1 del Reglamento General de Tarifas, dado que habría aplicado a 1387 contrataciones de altas nuevas realizadas entre el 22 de enero al 30 de abril de 2018, una tarifa (cargo de instalación) superior a la legalmente permitida, e; ii) incurrió en la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7º del RGIS, toda vez que no habría presentado dentro del plazo la información requerida con carácter de obligatorio mediante la carta C.02427-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecido en la carta C.00014-GSF/2020.

1.4. A través de la carta C.00501-GG/2021, notificada el 20 de mayo de 2021, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución Nº 00410-2021-GG/ OSIPTEL, notificada el 25 de octubre de 2021, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Tipificación Resolutivo Haber aplicado a 1387 contrataciones de altas nuevas realizadas entre el 22 de enero al 30 de abril de 2018, una tarifa (cargo de instalación)
superior a la legalmente permitida.
Ítem 2 del Anexo 1 del Reglamen-to General de Tarifas.

350 UIT
No haber remitido la información solicitada en la carta Nº 02427-GSF/2019, dentro del plazo perentorio establecido mediante carta Nº 00014-GSF/2020, toda vez que remitió la información el 14 de enero y 20 de noviembre de 2020, siendo que el plazo otorgado venció el 10 de enero de 2020.

Literal a) del artículo 7º del
RGIS.

120 UIT
1.6. El 11 de noviembre de 2021, TELEFÓNICA
interpuso recurso de reconsideración contra Resolución
Nº 00410-2021-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución Nº 00447-2021-GG/ OSIPTEL, del 22 de noviembre de 2021 se declaró infundado el recurso de reconsideración.

1.8. El 14 de diciembre de 2021, TELEFÓNICA
interpuso recurso de apelación contra Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RGIS y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA presenta recurso de apelación son los siguientes:

3.1. Cobró las tarifas (cargo único de instalación)
conforme a lo permitido según la cláusula nueve del Contrato de Concesión aprobado por Decreto Supremo
Nº 11-94-TCC.

3.2. Se vulneraron los Principios de Verdad Material y de Presunción de Veracidad, en la medida que no se reconocieron los criterios establecidos por el OSIPTEL
para las devoluciones a los abonados afectados.

3.3. No se aplicó la causal eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria respecto a la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS.

3.4. La sanción aplicada no ha sido motivada adecuadamente de acuerdo a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFONICA:

4.1. Sobre el supuesto cobro del cargo único de instalación acorde a lo legalmente permitido.

A TELEFÓNICA se le imputó y sancionó por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, al haber aplicado a 1387 contrataciones de altas nuevas, realizadas entre el 22 de enero al 30 de abril de 2018, una tarifa (cargo de instalación) superior a la legalmente permitida.

Al respecto, cabe anotar que acorde a la Cláusula Novena del Contrato de Concesión, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 11-94-TCC y su adenda aprobada mediante Decreto Supremo Nº 021-98-MTC, desde el 1 de setiembre de 2001, existe una regulación tarifaria de precios tope aplicable a los servicios de la Categoría I, entre los cuales se encuentra la canasta C
con el cargo único de instalación. Asimismo, conforme a los ajustes efectuados mediante las Resolución Nº 137-2017-CD/OSIPTEL y Nº 036-2018-CD/OSIPTEL, el cargo único de instalación que debió aplicarse a las contrataciones efectuadas durante el periodo en que se realizaron las 1387 contrataciones, era de S/.

288,00 incluido el IGV.

Siendo así, a fin de acreditar si TELEFÓNICA aplicó un cargo único de instalación superior al legalmente permitido, la DFI no solo verificó que las tarifas promocionales "Descuento Promocional Movistar Línea" con registro TPTF20180000002, "Descuento Promocional Dúo Plano Local Estándar CATV Digital" con registro TPCNV2018000039 y "Descuento promocional dúo plano local estándar CATV Digital" con registro TPCNV2018000389, consignaban en sus registros una tarifa (cargo de instalación) mayor a la legalmente permitida, sino que, tambien solicitó a TELEFÓNICA
información sobre los recibos de todo el universo de las 1387 contrataciones, verificando que:
- Los recibos contenían los conceptos "Cuota xx/24
instalación internet o línea" y "Cuota xx/24 de instalación"
como el cobro por el cargo único de instalación del servicio telefónico.
- Se identificó la fecha de emisión del recibo con la primera cuota del cargo único de instalación para identificar la fecha en la cual se terminaría de pagar este cargo y la fecha de cobro del último recibo.

28 NORMAS LEGALES Domingo 10 de abril de 2022
El Peruano / En base a dicha información determinó que TELEFÓNICA estaría aplicando una tarifa superior a la tarifa tope del cargo único de instalación a 1387 líneas telefónicas, en la medida que los abonados habían pagado las veinticuatro (24) cuotas de instalación, que en su totalidad superaban monto de S/ 288,00 incluido IGV.

Ahora bien, con relación a los modelos de contratos de la Línea IP Plana local 79 XDSL, Línea IP Movistar voz coaxial, Línea Plana Local 79, Línea IP Plana local 79
coaxial y Línea IP Movistar voz fibra óptica, así como los contratos de las líneas 14761793, 14770868 y 15789340, se advierte TELEFÓNICA incluyó dentro de la denominada "cuota de activación" no solo la cuota de conexión o cuota de conexión a la red, sino también otros conceptos como cuota de instalación interior, cuota de aparato telefónico, que finalmente terminaron incrementado la tarifa que debía aplicarse al abonado como cargo único de conexión, superando el monto de S/ 288,00 incluido IGV.

En este punto, es preciso anotar que, acorde a lo establecido en el Contrato de Concesión (Anexo Definiciones) el cargo único de instalación es el "Pago que debe realizar el abonado por una sola vez al establecimiento de una conexión nueva de servicio de telefonía fija local".

Los alcances de lo que incluye dicho cargo único de instalación, fueron precisados a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 008-95-CD/OSIPTEL, en la que se indica que corresponde a la instalación del servicio de telefonía fija hasta la caja de doble conexión denominada también "block de conexión", ubicada dentro del domicilio del abonado. En tal caso, la obligación de la empresa operadora incluye la provisión de la línea de abonado e infraestructura de planta externa hasta la citada caja de doble conexión, que constituye el punto de unión entre la red pública de la operadora y el equipo terminal o la red del abonado.

Adicionalmente, dicha resolución precisa que cuando la empresa operadora oferte a sus abonados el equipo terminal y el cableado en el interior del inmueble del abonado, debe hacerlo en forma separada de la instalación, informando adecuadamente al público que tales servicios y los pagos correspondientes tienen carácter opcional. Asimismo que, en los casos que el abonado contrate con la empresa operadora el equipo terminal y la instalación interior, estos suministros deben ser facturados en detalle y en forma separada del cargo único de instalación.

Ello es concordante con la sección 11.03 de la Cláusula Once del Contrato de Concesión, en el que se establece que la empresa puede suministrar equipo terminal a sus usuarios, siempre que: (i) no condicione la compra o el arrendamiento de determinado equipo a la obtención de algún servicio público de telecomunicaciones, ni (ii) incluya el cargo o costo de determinado equipo como parte de las tarifas, costos o gastos para cualquier servicio público de telecomunicaciones.

No obstante ello, en el presente caso de los documentos presentados por TELEFÓNICA se evidencia que, tal como se ha mencionado la "cuota de activación" ha incluido diversos conceptos que terminan incrementado la tarifa que debía aplicarse al abonado como cargo único de conexión, superando el monto de S/ 288,00 incluido IGV y sin que se dé la opción al abonado de contratar o adquirir los mismos de manera separada, situación que finalmente ha sido también verificada en los recibos facturados a los abonados.

Adicionalmente a ello, debe resaltarse que la DFI
verificó que en los recibos de 1387 líneas telefónicas (incluidas las líneas 14761793, 14770868 y 15789340), TELEFÓNICA cobró una tarifa que excedía a la legalmente permitida, configurándose la infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas.

4.2. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Verdad Material y de Presunción de Veracidad.

Sobre el particular, contrario a lo argumentado por TELEFÓNICA, el procedimiento utilizado por TELEFÓNICA para acreditar las devoluciones a los abonados en situación de baja, consistente en publicar el listado de abonados en la página web a efectos de que hagan efectivo su cobro, no constituye un procedimiento admitido por el OSIPTEL en todos los casos vinculados a devoluciones, debido a las diversas circunstancias que concurren en cada PAS y que deben ser evaluadas en función a sus particularidades.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la devolución debe de realizarse en la misma moneda en la que se facturó el servicio; no especificándose en norma alguna que con la publicación en la página web se entienda como devueltos los montos pendientes a los usuarios inactivos, por lo que, de la totalidad de información presentada a la fecha por la empresa operadora, no habría quedado acreditado las devoluciones efectuadas a todas las líneas móviles.

Ahora bien, respecto a los expedientes de supervisiones invocados por TELEFÓNICA, asociados a la carta Nº 005-GSF/2019 (Expediente Nº 00142-2018-GSF), carta Nº 006-GSF/2019 (Expediente Nº 00148-2018/GSF), y el Informe Nº 185-GSF/SSDU/2018 (Expediente Nº 00057-2018-GSF), se advierte que estos se archivaron debido a que la DFI verificó que, si bien la empresa operadora no realizó la totalidad de las devoluciones dentro del plazo legal establecido, sí realizó las devoluciones de forma voluntaria, considerando el cese y la reversión de la conducta, así como la oportunidad de la devolución (antes del inicio de un posible PAS).

Cabe indicar además que, dichos procedimientos se encontraban referidos a la evaluación de los artículos 45º
y 93º del TUO de las Condiciones de Uso -norma distinta a la del presente caso- y se consideró que la empresa operadora efectuó las devoluciones a los abonados que se encontraban en situación de baja, previa verificación de determinados hechos, tal como la acreditación del cálculo del monto a devolver, hecho que no ha ocurrido en este procedimiento. Adicionalmente, debe indicarse que ello no implica que la administración hubiese admitido -para todos los casos- un procedimiento para efectuar las devoluciones a los abonados que se encuentran en situación de baja.

Asimismo, tal como ha señalado la Primera Instancia, este criterio era de conocimiento de TELEFÓNICA, desde antes de iniciado el presente PAS, toda vez que el mismo fue determinado por el Consejo Directivo en la Resolución
Nº 124-2019-CD/OSIPTEL
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, de fecha 26 de setiembre de 2019, emitida en el marco del PAS tramitado en el Expediente Nº 00121-2018-GG-GSF/PAS, en el que era parte.

Por otro lado, respecto a la Resolución Nº 00044-2021-GG/OSIPTEL cabe anotar que en esta se indicó que, tratándose de ex abonados, cuando la empresa operadora haya acreditado que no pueden ser ubicados, de manera excepcional, se podría valorar el despliegue de todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación. No obstante, no se validó determinado procedimiento para considerar que se cumplió con las devoluciones a los abonados dados de baja.

Bajo este contexto, la baja del servicio, por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución; por lo tanto, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones necesarias para dar cumplimiento de su obligación, es decir, poner en conocimiento respecto de los montos a favor a los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

Así no debe perderse de vista que, si bien los abonados dieron de baja su servicio de telefonía fija, TELEFONICA contaba con otros datos personales (dirección, teléfono celular, correo electrónico u otros) que pudieron haber facilitado la ubicación de dichos abonados a fin de efectuar las devoluciones.

Por otro lado, sobre el pedido de TELEFÓNICA de aplicar el criterio contenido en la Resolución Nº 225-2015-CD/OSIPTEL, cabe indicar que no existe una resolución de Consejo Directivo con dicha numeración.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

4.3. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria de la infracción tipificada en el artículo 7º del RGIS.

Sobre el particular, el artículo 255º del TUO de la LPAG, regula entre los supuestos eximentes de responsabilidad, el caso en el que se produce la subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS, conforme se detalla a continuación:
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (...)"
Por su parte el artículo 5º del RGIS, también regula el referido supuesto eximente de responsabilidad en el siguiente sentido:
"Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (...)
iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (...)"
Ahora bien, de la lectura de los citados dispositivos se advierte que el supuesto eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, requiere el concurso de los siguientes elementos:
i) Subsanación de la conducta infractora.
ii) Subsanación se produzca antes del inicio del PAS.
iii) Voluntariedad de la subsanación.

Por lo tanto, corresponde evaluar si estos tres elementos se configuran de manera concurrente en el presente caso.

Respecto a la subsanación de la conducta infractora cabe considerar que la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma (cese), sino también a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora (reversión). Asimismo, cabe indicar que la subsanación de la conducta infractora (cese y reversión)
debe ser analizada en cada caso en concreto.

Ahora bien, en el presente caso se imputó a TELEFÓNICA la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del RGIS, por la entrega de información obligatoria requerida mediante carta Nº 02427-GSF/2019
fuera del plazo perentorio establecido mediante carta Nº 00014-GSF/2020.

Así, se advierte que a través de la carta Nº 02427-GSF/2019, la DFI solicitó a TELEFÓNICA, informar respecto de 1549 abonados reportados que habían adquirido los productos Dúo plano local estándar digital, Dúo plano local estándar DTH y Tarifa plana local 79
monoproducto, durante el periodo comprendido entre el 22 de enero y el 30 de abril de 2018, si dichos abonados habían terminado de pagar el costo de instalación, si se les estaba cobrando los conceptos "Cuota xx/24
instalación internet o línea" o "Cuota xx/24 de instalación", y la fecha del recibo en que se le cobró la primera cuota.

En dicha comunicación se indicó la obligación de remitir la información solicitada con carácter de obligatorio debiéndola efectuar en el plazo perentorio de cinco (5)
días hábiles.

Sin embargo, la empresa no cumplió con remitirla en el plazo y a través de la carta TDP-0004-AR-GGR-20, de fecha 02 de enero de 2020, solicitó la ampliación del plazo a fin de remitir la información solicitada.

En virtud a ello, a través de la carta C.00014-GSF/2020, se le otorgó a TELEFÓNICA la ampliación de siete (7) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado la misma que fue calificada como obligatorio y perentorio. Dicho plazo venció el 10 de enero de 2020, sin que la empresa cumpla con remitir la información.

Cabe indicar que TELEFÓNICA mediante carta TDP-0160-AR-GGR-20, recibida el 14 de enero de 2020, fuera del plazo establecido remitió información y copia de recibos de 1537 de las 1549 líneas que debía remitir.

La información restante fue enviada a través de la carta TDP-3438-AR-GGR-20, recibida el 20 de noviembre de 2020. Así, tal como lo ha reconocido la primera instancia la empresa cesó su conducta, hecho que incluso conllevó a la aplicación del atenuante de responsabilidad.

No obstante ello, con relación a la reversión de efectos, corresponde considerar que, tal como ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo Directivo 4
, la entrega de la información extemporánea ocasionó retraso en la labor de supervisión del OSIPTEL, en vista que, el órgano competente no contó con la información necesaria para verificar el cumplimiento de la aplicación del cargo único de instalación conforme a lo legalmente permitido, en la oportunidad en que se previó desarrollar el procedimiento de supervisión 5
. Asimismo, no existía manera de obtener la información por otros medios que no fueran los proporcionados por TELEFÓNICA, lo cual implica la demora o interrupción del proceso regular de supervisión, en este caso en particular.

Por lo tanto, al no haberse producido la reversión de los efectos de la conducta infractora, no se configura el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora.

Por otro lado, en relación a la Sentencia emitida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima invocada por TELEFÓNICA, se trata de una casuística distinta a la que se viene evaluando en el presente PAS, por ende, no se puede aplicar el mismo criterio, dado que, el OSIPTEL
no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, caso contrario, si habría ocurrido en el caso alegado.

En esa misma línea, sobre el pronunciamiento del Consejo Directivo en la Resolución Nº 002-2018-CD/ OSIPTEL, se advierte que se analizó el artículo 9º del RGIS, referido a la entrega de información inexacta que tuvo una finalidad especifica que no se vio afectada, el cual no concuerda con el presente PAS, que analiza el artículo 7º del RGIS sobre el incumplimiento de entrega de información, que terminó retrasando las labores de supervisión.

En virtud a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de defensa presentados por TELEFÓNICA
en este extremo del PAS.

4.4. Sobre la indebida motivación para el cálculo de las multas Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG regula el Principio de Razonabilidad en el PAS, en virtud al cual las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción, asimismo, se dispone que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando determinados criterios a efectos de su graduación.

30 NORMAS LEGALES Domingo 10 de abril de 2022
El Peruano / Ahora bien, de la revisión de la Resolución Nº 410-2021-GG/OSIPTEL, se aprecia que la Primera Instancia sí ha motivado adecuadamente los criterios regulados en el artículo 248 del TUO de la LPAG, tal como se expone en el acápite, "III.DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN".

Así, debe anotarse lo siguiente:
- Respecto a la graduación de la sanción de multa por la infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas.

Con relación al beneficio ilícito, cabe resaltar que, tal como indicó la primera instancia, el beneficio ilícito está constituido por: (i) el costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema que realice la facturación de las tarifas tope aprobadas por el OSIPTEL y/o realice las devoluciones en caso existan cobros en exceso; (ii) el costo evitado en la capacitación del personal del operador sobre las obligaciones contenidas en el Reglamento General de Tarifas en cuanto al registro de tarifas establecidas en conformidad con las tarifas tope aprobadas por el OSIPTEL; y, (iii) el ingreso ilícito por el monto cobrado en exceso sobre cada una de las 1387
líneas afectadas.

Respecto a la probabilidad de detección de la conducta infractora, consistente en aplicar tarifas mayores a las legalmente permitidas, el Consejo Directivo ya ha tenido oportunidad de evaluar PAS por la misma imputación 6
, confirmando que para esta infracción la probabilidad de detección es baja en la medida que el OSIPTEL debe incurrir en un procedimiento de verificación en base a la información proporcionada por la empresa operadora.

Así, conforme a la Guía de Cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL, el nivel de probabilidad de detección de una determinada infracción será baja cuando, entre otros supuestos, la disponibilidad de información requiere de mayor esfuerzo para la verificación de la conducta.

Ahora bien, en relación a la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo modificó la probabilidad de detección de baja a media, dado que, la obligación de prestar gratuitamente el servicio de guía telefónica puede verificarse mediante la marcación del número 103 desde un terminal fijo y no necesariamente a través de acciones de supervisión, asimismo, en la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo varió la probabilidad de detección de media a muy alta, porque consideró que en un caso de información inexacta podría comprobarse fácilmente debido a la disponibilidad de la información requerida.

En base a las Resoluciones expuestas, no es posible aplicar los criterios de reducción de multa señalados por TELEFÓNICA, al tratarse de casuísticas que difieren del presente PAS.

Por lo tanto, se ratifica el criterio que la probabilidad de detección es baja.

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA en el sentido que no se habría causado un perjuicio económico en la medida que sí cobro el cargo único de instalación conforme a lo legalmente permitido, cabe considerar lo analizado en el numeral 4.1 de la presente resolución, en donde se confirma que TELEFÓNICA si incurrió en la infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, al haber cobrado un cargo único de instalación mayor al establecido legalmente.
- Respecto a la graduación de la sanción de multa por la infracción tipificada en el artículo 7º del RGIS
Respecto al beneficio ilícito por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del RGIS, se ha tomado en cuenta que acorde a lo indicado en la Guía de Multas 7
, este beneficio se aproxima mediante el valor promedio histórico de la sanción que la Empresa hubiera recibido como resultado de la verificación del incumplimiento de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida; esto es, verificación de la infracción tipificada en el ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, cuya infracción estaba tipificada como muy grave.

Con relación al perjuicio causado cabe indicar que la no entrega de información en el plazo establecido constituye no solo un incumplimiento al requerimiento efectuado por una autoridad pública, la misma que cuenta con facultades expresas para ello otorgadas por la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), sino que además dicha conducta retarda la consecución del objetivo de la labor supervisora del OSIPTEL.

Asimismo, para el cálculo de las multas por la comisión de ambas infracciones, no debe perderse de vista que el artículo 248º del TUO de la LPAG, establece claramente que la realización de la conducta infractora no debe ser más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

En este punto cabe resaltar que, justamente en atención a los criterios de beneficio ilícito y probabilidad de detección, se evidencia que el cálculo de la multa que correspondería ser impuesta a TELEFÓNICA, tanto por la aplicación de tarifas mayores a las legalmente permitidas como por la entrega de información fuera del plazo, son superiores al valor máximo permitido por el artículo 25º de la LDFF, es decir, superior a trescientos cincuenta (350)
UIT, en el caso de la infracción al Reglamento General de Tarifas) y superior a ciento cincuenta (150) UIT en el caso de la infracción al artículo 7º del RGIS.

Por lo tanto, si se descartó reincidencia e intencionalidad de la conducta infractora, en la medida que la sanción debe disuadir la conducta infractora, es válido que se haya optado por la imposición de las máximas sanciones posibles, éstas son las multas de trescientos cincuenta (350) UIT y ciento cincuenta (150)
UIT. Más allá del hecho que en el último caso se haya reducido la sanción en un 20% por el cese de la conducta infractora, dando como resultado una sanción de multa de ciento veinte (120) UIT.

Conforme se evidencia, en la graduación de las sanciones de multa se ha considerado la aplicación de la "Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL", por el cual se estableció la metodología que corresponde aplicar para el cálculo de las multas, considerando los criterios de graduación recogidos dentro del Principio de Razonabilidad en el artículo 248º del TUO de la LPAG, a fin de brindar predictibilidad a los agentes infractores, en la determinación de sanciones.

De este modo, el hecho de que la empresa recurrente discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de defensa presentados por TELEFÓNICA
en este extremo del PAS.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00043-OAJ/2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8º del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 856/22.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 410-2021-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia, CONFIRMAR las siguientes sanciones:
i) Multa de trescientos cincuenta (350) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el
Ítem 2 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, y; ii) Multa de ciento veinte (120) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7º del RGIS, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante y el Informe Nº 00043-OAJ/2022;
ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial "El Peruano".
iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con el Informe Nº 00043-OAJ/2022 y las Resoluciones Nº 00410-2021-GG/OSIPTEL y Nº 447-2021-GG/OSIPTEL, y;
iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
Aprobado mediante Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2
Aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3
Procedimiento Administrativo Sancionador, recaído en el Expediente Nº 00121-2018-GG-GFS/PAS, iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los ítems 2 y 8 del Anexo Nº1 del Reglamento General de Tarifas. Dicha resolución se encuentra en https://www.osiptel.gob.pe/media/remg01lw/ res1242019-cd.pdf.

4
Ver Resolución Nº 00122-2021-CD/OSIPTEL, emitida en el Expediente Nº 00126-2019-GG-GSF/PAS.

5
Debió contar con la totalidad de la información requerida el 10 de enero de 2020, sin embargo, contó con la misma ciento setenta y cuatro (174) días hábiles después de vencido el plazo.

6
Ver Resolución de Consejo Directivo Nº 200-2020-CD/OSIPTEL, emitida en el expediente Nº 00070-2016-GG-GSF/PAS.

7
Publicada en la página web del OSIPTEL a través del link: https://www. osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 038-2022-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 00447-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 410-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 038-2022-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2022-04-10
• Fecha de aplicacion : 2022-04-11