Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 023-2023- TRASU/PAS/OSIPTEL RCD 00256-2023-CD/OSIPTEL Lima, 6 de setiembre de 2023 EXPEDIENTE 00018-2022/TRASU/STSR-PAS MATERIA Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 023-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL ADMINISTRADO AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra… lunes, septiembre 18, 2023

Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal
Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 023-2023- TRASU/PAS/OSIPTEL
RCD 00256-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 6 de setiembre de 2023
EXPEDIENTE 00018-2022/TRASU/STSR-PAS
MATERIA
Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL
PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 023-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL) contra la Resolución Nº 023-2023/TRASU/PAS/
OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 267-OAJ/2023 del 18 agosto de 2023
elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 00018-2022/TRASU/STSR-PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº C. 00812-STSR/2022, notificada el 16 de noviembre de 2022, la Secretaria Técnica Adjunta del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, Secretaría Técnica)
comunicó a AMÉRICA MÓVIL, el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Tipificación Calificación No habría cumplido de las Resoluciones emitidas por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU) contenidas en doce (12)
1
expedientes.

Artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones 2 (en adelante,
RGIS).

Grave 1.2 Mediante Resolución Nº 018-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL, notificada el 1 de mayo 2023, el TRASU
sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de 74,50
UIT, al haber incumplido las Resoluciones del TRASU, contenidas en doce (12) expedientes.

1.3 Posteriormente, a través de la Resolución Nº 023-2023-TRASU/OSIPTEL, de fecha 12 de junio de 2023, el TRASU declaró parcialmente fundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

Conducta Imputada Norma Incumplida Resolutivo Incumplir con lo ordenado por la Resolución del TRASU contenida en el Expediente Nº 0007309-2021/TRASU/ST-RA
Artículo 13 del
RGIS
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Incumplir con lo ordenado por la Resolución del TRASU contenida en once (11) expedientes.

Modificar multa de 74,50 UIT a 69,90
UIT
1.4 El 7 de julio de 2023, mediante carta Nº DMR/ CE/Nº1906/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 023-2023-TRASU/
OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre los medios probatorios presentados en el Recurso de Reconsideración Respecto a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, en relación a la nueva prueba como requisito de procedencia del Recurso de Reconsideración, primero corresponde señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, el referido Recurso exige la presentación de nueva prueba que justifique la revisión del análisis efectuado.

Ciertamente, conforme al precedente de observancia obligatoria, emitido a través de la Resolución Nº 169-2022-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló lo siguiente:
"Los documentos presentados como nueva prueba que, en realidad, no tengan por objeto desvirtuar lo resuelto por la Primera Instancia respecto a los hechos y fundamentos jurídicos que condujeron a adoptar la decisión impugnada, sino que se trata, por ejemplo, de alegaciones jurídicas que no se relacionan directamente con los hechos del caso en concreto o de documentos ya evaluados con anterioridad; no deberán ser considerados como nuevas pruebas y, en consecuencia, las alegaciones respaldadas en estas no podrán ser evaluadas con motivo del Recurso de Reconsideración.

No obstante, la referida Instancia deberá encauzar el escrito para pronunciamiento de la Segunda Instancia, en tanto un cuestionamiento sobre la aplicación del derecho corresponde ser analizado por el superior jerárquico en un recurso de apelación".

Siendo ello así, corresponde señalar que el Recurso de Reconsideración está orientado a evaluar hechos nuevos acreditados en pruebas nuevas que no hayan sido analizadas anteriormente. Por tanto, es menester precisar que no resultan pertinentes como nueva prueba aquellos documentos que pretendan cuestionar argumentos sobre hechos materia de controversia que ya han sido evaluados por la autoridad; dado que, éstos no se refieren a un nuevo hecho, sino a una discrepancia con el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia.

Bajo tales consideraciones, se advierte que los documentos desestimados como nueva prueba no se refieren a un nuevo hecho no evaluado, lo cual no se condice con la naturaleza del Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 219 del TUO de la LPAG, Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.2 Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento a) Sobre a la aplicación parcial de la reincidencia Sobre el particular, es menester señalar que la reincidencia se encuentra regulada en el literal a) del Artículo 18 del RGIS, en concordancia con el numeral 3 literal e) del Artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual señala que se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista Resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme;
y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de 1 año desde la fecha en que quedó firme la Resolución que sancionó la primera infracción.

En atención a la citada disposición, se exige como condición para su aplicación, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe en el ámbito administrativo.

Ahora bien, cabe indicar que la infracción reiterada materia del presente PAS se cometió a partir del 25 de junio de 2020 (fecha en la que se emitió la primera Resolución de Primera Instancia respecto a un total de 11); siendo que, de la revisión de los actuados en el presente expediente, se puede advertir que las otras Resoluciones fueron emitidas en el periodo del 29 de septiembre de 2020 al 9 de junio de 2021, fechas que se encuentran dentro del plazo de 1 año desde que la Resolución que sancionó la primera infracción quedó firme, esto es, el 29 de julio de 2021.

En razón a ello, este Consejo coincide con la decisión del TRASU referida a la aplicación -para el presente caso- del criterio emitido por el Consejo Directivo en el marco de la tramitación del Expediente Nº00002-2020/ TRASU/ST-PAS, en el sentido que la configuración de reincidencia no se encuentra asociada al momento del inicio del procedimiento de reclamo en particular sino a la comisión de la misma infracción materia del presente PAS, en tanto no solo es necesario evaluar si las infracciones se produjeron en el plazo demandado, sino que es necesario evaluar que la empresa operadora tenga pleno conocimiento de la infracción cometida y su accionar histórico.

Así pues, la Resolución de sanción detalló que AMÉRICA MÓVIL ya ha sido sancionada en la tramitación de otros expediente PAS, lo que demuestra que la empresa operadora es reincidente en el incumplimiento de artículo 13 del RGIS, conforme se aprecia en el siguiente detalle:

TABLA Nº 01
4
Nº Expediente Resolución de Segunda Instancia Fecha de notificación Periodo para aplicar reincidencia Sanción 006-2015/TRASU/ST-PAS
Nº 016-2017-CD/
OSIPTEL
8/02/2017
8/02/2017 al 8/02//2018
51 UIT
0001-2017/TRASU/
ST/PAS, 0002-2017/TRASU/
ST/PAS, 0003-2017/TRASU/
ST/PAS, 0010-2017/TRASU/
ST-PAS
Nº 214-2018-CD/
OSIPTEL
3/10/2018
3/10/2018 al 3/10/2019
150 UIT
009-2018/TRASU/ST-PAS
Nº 029-2019-CD/
OSIPTEL
28/02/2019
28/02/2019 al 28/02/2020
51 UIT
015-2019/TRASU/ST-PAS
Nº 084-2020-CD/
OSIPTEL
29/07/2020
29/07/2020 al 29/07/2021
51 UIT
En relación a ello, corresponde precisar que el incremento del 100% en la multa por el concepto de reincidencia se realiza respecto a la sumatoria del total calculado en relación a la casuística presentada en cada expediente en particular, por lo que el hecho de que no se configure la reincidencia en la totalidad de los incumplimientos no incide en el monto final estimado para la sanción, puesto que el mismo no varía.

Por lo expuesto, queda acreditado que se ha configurado la reincidencia de las infracciones asociadas al incumplimiento del artículo 13 del RGIS;
y, en consecuencia, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.
b) Sobre los hechos semejantes que sustentan la configuración de la reincidencia Sobre el particular, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en el sentido que, tanto en el Expediente Nº 015-2019/TRASU/ST-PAS como en el tramitado en el presente PAS, las Resoluciones emitidas por el TRASU - tutelaban derechos de los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones respecto a las materias de facturación y calidad en la prestación del servicio - fueron incumplidas por la empresa operadora, conforme se puede apreciar a continuación:

TABLA Nº 02
Expediente Nº 00015-2019/
TRASU/ST-PAS
Expediente Nº 00018-2022/TRASU/STSR-PAS
Resolución de Sanción
Nº 1
018-2023- TRASU/PAS/
OSIPTEL
Norma Sancionada Artículo 13 del RGIS Artículo 13 del RGIS
Detalle de la Infracción Comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del RFIS, al haber incumplido resoluciones del TRASU contenidas en cuatro (4) expedientes.

Comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RGIS, referente al incumplimiento de doce (12)
resoluciones emitidas por el
TRASU.

Ahora bien, el argumento esgrimido por AMÉRICA
MÓVIL, sobre que los hechos materia del presente expediente no serían semejantes, parte de una premisa errada en tanto, dichos expedientes involucran hechos vinculados al incumplimiento de resoluciones emitidas por el TRASU en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios cuyo tenor versa sobre la calidad en servicio y facturación.

Asimismo, es necesario mencionar que, respecto a la alusión de los Expedientes Nº 00038-2022-GG/DFI/ PAS y Nº 00054-2018-GG-GSF/PAS como antecedente para la aplicación y análisis del criterio de reincidencia, este Consejo considera que los mismos no vierten argumentación para variar lo señalado por la Primera Instancia; siendo que, en los expedientes precitados se sancionó el incumplimiento de una disposición distinta (artículo 7 del RGIS).

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
c) Respecto a la acción contencioso-administrativa Sobre el particular, cabe reiterar que, en atención al literal a) del artículo 18 del RGIS, se exige como condición para aplicación de la reincidencia, que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe al ámbito administrativo.

En ese sentido, conforme a lo señalado anteriormente por el Consejo Directivo 5
, en consonancia con el artículo 222 del TUO de la LPAG, un acto firme es aquel en el que no procede recurso impugnatorio, debido al vencimiento de los plazos. Mientras que, por acto administrativo que causa estado, debe entenderse aquel expedido por la más alta autoridad administrativa competente, una vez agotados los medios impugnatorios establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo 6
.

Aunado a ello, conforme al literal a) del artículo18 del RGIS, para la configuración de la reincidencia, corresponde verificar que se haya cometido la misma infracción dentro del plazo de un 1 año desde que quedó firme la Resolución que sancionó la primera infracción; siendo así, se debe entender que la condición de firme de la Resolución se debe dar en la vía administrativa; esto es, una Resolución consentida o que agote la vía administrativa.

En ese sentido, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL haya impugnado en sede judicial la Resolución Nº 084-2020-CD/OSIPTEL; no desvirtúa los supuestos de aplicación del criterio de reincidencia, toda vez que: i) la Resolución Nº 1, a través de la cual el TRASU sancionó la misma infracción evaluada en el presente PAS, ha quedado firme en la vía administrativa mediante la Resolución Nº 084-2020-CD/OSIPTEL; y, ii) AMÉRICA MÓVIL ha cometido la misma infracción dentro del año de haber quedado firme o causado estado la resolución de sanción.

Ahora bien, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, corresponde indicar que la decisión de Primera Instancia, no realiza ninguna interpretación sistemática para la configuración de la reincidencia de la infracción; menos aún, desconoce las particularidades que exige el TUO de la LPAG, en tanto el RGIS recoge las características generales de la referida Ley y delimita cómo se debe aplicar la reincidencia en las infracciones evaluadas.

En atención a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.4 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad Respecto al argumento esgrimido por AMÉRICA
MÓVIL en el sentido que el TRASU habría impuesto una multa exorbitante, es menester señalar que el Principio de Razonabilidad señala que las decisiones de las autoridades cuando impongan sanciones, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Cabe señalar que, respecto al enfoque de regulación responsiva, este Consejo coincide con el hecho de que la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma fl exible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Ahora bien, es pertinente precisar que este Consejo Directivo considera que, si bien es cierto que el OSIPTEL se ha pronunciado favorablemente respecto a la aplicación de una sanción como última ratio, esto no implica la obligatoriedad de actuar igual para todos los casos; siendo que la determinación de la medida a tomar debe analizarse en función de las particularidades de cada caso, sin que esto implique una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Razonabilidad.

De otro lado, cabe señalar que, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad, el TRASU determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo frente a la imposición de otras medidas; puesto que el incumplimiento detectado
afecta directamente la función de solución de reclamos y de sanción del OSIPTEL.

Ahora bien, considerando lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, respecto a la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, en el marco del presente PAS, corresponde señalar que, la misma se descartó, teniendo en cuenta que esta es una facultad que corresponde ser utilizada según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad, siendo que, como hemos señalado previamente, en el presente caso se afectan los derechos de los usuarios y/o abonados.

Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL que modificó en su momento el RGIS, se sugiere que las Medidas Correctivas se apliquen en el caso de infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y en la que no se han presentado factores agravantes.

Sin embargo, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3.2 de la presente Resolución, en el presente caso se aplicó el factor agravante de reincidencia; y, además, se determinó que se evitaron costos al incumplir con lo ordenado por el TRASU; y, la probabilidad de detección es baja, en tanto no es posible -objetivamente- que se pueda verificar el cumplimiento de la totalidad de las Resoluciones emitidas por el TRASU.

En tal sentido, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 267-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 946/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 023-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL;
y, en consecuencia, confirmar la multa impuesta.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano. (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 267-OAJ/2023, así como las Resoluciones Nº 018-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL y Nº 023-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
De acuerdo al siguiente detalle: Expediente Nº 0130678-2018/TRASU/
ST-RA , Nº 0009328-2021/TRASU/ST-RA, Nº 0007309-2021/TRASU/
ST-RA, Nº 0008419-2021/TRASU/ST-RA, Nº 0008590-2020/TRASU/ST-RA, Nº 0021354-2020/TRASU/ST -RA, Nº 0018564-2020/TRASU/ST -RA,
Nº 0001782-2021/TRASU/ST-RA, Nº 0005235-2021-TRASU/-ST-RQJ, Nº 0135894-2018/TRASU/ST -RA, Nº 0019065-2020/TRASU/ST -RQJ y
Nº 001205-2021/TRASU/ST-RQJ.

2
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

4
Fuente: "Registro de Sanciones impuestas por el TRASU año 2014 -
2022" (https://www.osiptel.gob.pe/media/ewtptka3/registro_sanciones_
sttrasu-30062023.pdf)
5
Pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo a través de las Resoluciones Nº 123-2022-CD/OSIPTEL y Nº 174-2023-CD/OSIPTEL
6
Sentencia emitida en el Expediente Nº 447-2000, el 28 de mayo del 2003.
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00256-2023-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 023-2023- TRASU/PAS/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00256-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-09-18
• Fecha de aplicacion : 2023-09-19