Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 193-2023-GG/ OSIPTEL RCD 00258-2023-CD/OSIPTEL Lima, 13 de setiembre de 2023 EXPEDIENTE Nº : 132-2022-GG-DFI/PAS MATERIA : Recurso de Apelación presenta-do por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 193-2023-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 193-2023-GG/OS… lunes, septiembre 18, 2023

Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal
Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 193-2023-GG/ OSIPTEL
RCD 00258-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 13 de setiembre de 2023
EXPEDIENTE Nº : 132-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación presenta-do por AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C., contra la Resolución Nº 193-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL)
contra la Resolución Nº 193-2023-GG/OSIPTEL, (ii) El Informe Nº 266-OAJ/2023 del 18 de agosto de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 132-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. El 4 de octubre de 2022, a través de la carta Nº 2371-DFI/2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA
MÓVIL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), al haberse verificado que habría incumplido lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 11-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 1
(en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) y, por ello, incurrido en la infracción tipificada y calificada como muy grave en el artículo 4 del Anexo Nº 5 de dicha norma.

1.2. A través de la Resolución Nº 193-2023-GG/ OSIPTEL, notificada el 8 de junio de 2023, la Primera Instancia sancionó a dicha empresa con una multa de 7,9
UIT, por el incumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.

1.3. El 30 de junio de 2023, mediante la carta Nº DMR/ CE/Nº1881/23, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 193-2023-GG/
OSIPTEL.

1.4. Mediante Resolución Nº 237-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 13 de julio de 2023, la Primera Instancia dispuso: i) encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración y, que ii) el Expediente Nº 132-2022-GG-DFI/PAS sea elevado al Consejo Directivo del Osiptel, en su calidad de Segunda Instancia Administrativa.

1.5. Mediante Memorando Nº 256-GG/2023 del 14 de julio de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el recurso interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones 2 (en adelante, RGIS)
y los artículos 218 y 220 del T exto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO
A continuación, se analizan los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL:

3.1 Sobre el empleo de actas de levantamiento de información En cuanto a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, cabe resaltar que, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido de que el accionar del Osiptel, en el ejercicio de su función fiscalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF) y del Reglamento General de Fiscalización 4 (en adelante, Reglamento de Fiscalización), según el cual es este Organismo quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

De este modo, el Osiptel tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento referente al modo en el que se abordan las supervisiones fl uye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que -en el presente PAS- se encuentra relacionada a constatar el cumplimiento de la obligación de verificar la identidad del solicitante del servicio a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para la contratación de servicios públicos móviles.

Ahora bien, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fiscalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos -entre ellos- el levantamiento de información el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo Osiptel.

Al respecto, debemos tener en cuenta que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado (visualización) a través de la acción de supervisión realizada por la DFI el día 20 de diciembre de 2021, incluyendo grabaciones de audio y fotos mediante las cuales se podía advertir con mayor detalle lo ocurrido en la acción mencionada.

Bajo dicho contexto, resulta importante indicar que en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por este Organismo, consignándose: la identificación del supervisor que intervino en la acción de supervisión, la denominación de la empresa supervisada, indicación de la fuente de información, el objeto de la acción de supervisión, fecha y hora en la que se inició el levantamiento de información, mención de la información recabada, así como la firma respectiva del supervisor, cumpliendo de esa forma con los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización.

Así, este Consejo Directivo considera que, si bien la figura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicha norma constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma finalidad referida a recabar distintos hechos para poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora, siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.

De otro lado, de la revisión de los actuados en el presente expediente, este Colegiado concluye que no existió exceso o abuso de la potestad discrecional en la actuación tanto de la DFI como de la Primera Instancia, puesto que han actuado con el respaldo normativo para ello y, además, bajo los límites establecidos por el Principio de Razonabilidad. En consecuencia, no resultan aplicables para el presente caso los pronunciamientos contenidos en el Informe Nº 349-GFS/2016, la Resolución Nº 010-2016-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 262-2017-GG/OSIPTEL, invocados por la empresa operadora.

Asimismo, respecto al hecho de que la Resolución Nº 262-2017-GG/OSIPTEL haya estimado que correspondía declarar la nulidad de un Acta de Levantamiento de Información 5
, ello no infl uye en lo discutido en el presente caso en tanto, en dicha oportunidad, el acta materia de imputación contenía una omisión en los requisitos mínimos que debe contener toda Acta de Supervisión.

Finalmente, debemos indicar que no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que, en los PAS
seguidos bajo los Expedientes Nº 00069-2020-GG-GSF/ PAS, Nº 00013-2022-GG-DFI/PAS, Nº 00124-2021-GG-DFI/PAS y Nº 00093-2022-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, lo cual fue validado por el Consejo Directivo a través de los pronunciamientos emitidos en Segunda Instancia mediante las Resoluciones Nº 195-2021-CD/
OSIPTEL
6
, Nº 201-2022-CD/OSIPTEL
7
, Nº 029-2023-CD/
OSIPTEL
8
y Nº 168-2023-CD/OSIPTEL
9
, respectivamente, por lo que se descarta alguna vulneración al Principio de Predictibilidad.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL formulados en este extremo de su Recurso de Apelación.

3.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad Contrariamente a lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, el artículo 14 de la LDFF atribuye al Osiptel la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fin de dar cumplimiento al objeto de la acción supervisora.

Cabe precisar que, el objetivo de realizar supervisiones encubiertas, en el caso particular, es observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actúen como usuarios dado que, de otro modo, su participación como representantes del Osiptel hubiera tergiversado los fines de la supervisión, es decir, no se hubiera podido verificar el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta.

Ahora bien, respecto a las cartas invocadas por AMÉRICA MÓVIL, corresponde precisar que éstas se emitieron en el marco de la supervisión de obligaciones distintas a las que dieron inicio al presente PAS. En efecto, en las referidas cartas se comunica que se llevaría a cabo una acción de supervisión con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico 10
.

Por ende, dichas comunicaciones no restan valor probatorio a las acciones de supervisión que motivaron el inicio del presente PAS ni tampoco guardan relación alguna con el objeto de supervisión de este procedimiento, puesto que fueron emitidas considerando el área donde se verificó la obligación (zonas rurales, de preferente interés social o de difícil acceso), razón por la cual las acciones de supervisión ameritaban una coordinación previa con la empresa operadora.

En ese sentido, no habiéndose vulnerado el Principio de Legalidad, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3 Sobre la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna De conformidad con el TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento
de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a:
a) La tipificación de la infracción.
b) La sanción en sí.
c) Los plazos de prescripción.

Estos 3 escenarios sobre los que se extiende la aplicación de la retroactividad benigna también los reconoce el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la "Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador", en los siguientes términos:
"Mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272
se modificó el principio de irretroactividad a fin de precisar los supuestos respecto de los cuales se podría configurar su excepción, es decir, la aplicación retroactiva de una norma posterior más favorable. Estos supuestos son los siguientes:
- Tipificación de la infracción más favorable.
- Previsión de la sanción más favorable. Incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva.
- Plazos de prescripción más favorables.

Como se puede apreciar, la nueva regulación del principio de irretroactividad no hace más que detallar los alcances de la retroactividad benigna, precisando que esta podrá ser aplicada para la tipificación de la infracción, determinación de plazos de prescripción, así como para la previsión de las sanciones administrativas (incluso cuando estas se encuentren en fase de ejecución)." (Subrayado agregado)
Incluso, la doctrina reconoce que es posible que se produzca la retroactividad benigna en dichos supuestos.

Sobre el particular, REBOLLO PUIG
11
considera que, de manera imperiosa, tiene que aplicarse la norma posterior que:
i) Destipifique una conducta, esto es, la nueva disposición prevé que una conducta considerada como infracción por la norma anterior (vigente cuando se cometió la infracción), deja de serlo. Vale decir, no correspondería imponer una sanción en la actualidad;
ii) Disminuya el castigo que la norma anterior preveía para la conducta de que se trate, esto es, que la nueva disposición contemple un castigo menor para la conducta infractora. Según dicho autor, un ejemplo de este supuesto es la modificación de la "forma de calcular las multas", o;
iii) Acorte el plazo de prescripción o reduzca la gravedad de la infracción.

En cuanto a la jurisprudencia, MORÓN URBINA
12
ha resumido los casos en que esta admite la aplicación de la retroactividad benigna, de la siguiente manera:
"En tal sentido, la jurisprudencia ha sustentado la retroactividad benigna de la norma sancionadora en los siguientes casos:
- En primer lugar, habrán de quedar impunes aquellas conductas cuya norma tipificadora, vigente cuando se cometieron los hechos antijurídicos, haya sido derogada con carácter previo al momento de resolver definitivamente sobre la responsabilidad del infractor.
- En segundo término, deben admitirse también soluciones retroactivas de cualquier tipo cuando la nueva norma disminuya la cuantía de las sanciones.
- En tercer lugar, se hace necesaria la retroactividad cuando la nueva norma establezca plazos inferiores de prescripción de infracciones y sanciones.
- En cuarto lugar, la retroactividad favorable debe operar también cuando la norma posterior ocasione una ausencia de tipificación de conductas anteriores." (Subrayado agregado)
En síntesis, para considerar que una disposición normativa sancionadora puede ser objeto de aplicación retroactiva, esta, de manera objetiva, debe destipificar una conducta infractora, reducir la sanción prevista para dicha conducta o disminuir el plazo de prescripción de la infracción.

Ahora bien, la Segunda Disposición Complementaria Final de la Norma de Calificación de Infracciones expresamente prevé que el nuevo régimen de calificación de infracciones (calificación por cada caso en particular al inicio del PAS), será aplicable a las posibles infracciones que se configuren a partir de su entrada en vigencia, la cual se produjo el 1 de enero de 2022. Asimismo, la Única Disposición Complementaria Transitoria de dicha norma estipuló que para las infracciones que se hayan configurado antes de su entrada en vigencia, continuaba siendo aplicable la calificación jurídica de las infracciones que estuvo vigente en ese momento (calificación predeterminada por la propia norma).

En ese sentido, se aprecia que, en estricto, a través de la Norma de Calificación de Infracciones no se destipifica conducta infractora alguna. Tampoco se reduce la sanción que corresponde a determinada conducta infractora.

Asimismo, no se reduce ningún plazo de prescripción, ya que estos se mantienen en dos (2), tres (3) y cuatro (4)
años, según el tipo de infracción, conforme a lo previsto en la Ley Nº 27336.

En efecto, la Norma de Calificación de Infracciones incide en la sanción que se impondrá finalmente al infractor, en el sentido de que, con motivo del acto de calificación de la infracción que ahora se produce al iniciar un PAS, esta podría situarse en cualquiera de los niveles que establece la Ley Nº 27336. Sin embargo, no por ello dicha calificación deja de ser una actuación procedimental al tratarse de una etapa del procedimiento sancionador.

En consecuencia, aun cuando no puede negarse que la regulación contenida en la Norma de Calificación de Infracciones incide en la tramitación de un PAS, de conformidad con lo establecido en el TUO de la LPAG, la jurisprudencia y la doctrina, esta no constituye propiamente una disposición sancionadora que deba ser considerada para un eventual análisis de favorabilidad en cuanto a la aplicación de la retroactividad benigna. Además, ir más allá de los supuestos expresamente previstos en el TUO de la LPAG para aplicar de manera retroactiva una norma, supondría contravenir el Principio de Legalidad.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 266-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 946/23, de fecha 31 de agosto de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.
contra la Resolución Nº 193-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 266-OAJ/2023 a la empresa apelante;
ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.
iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe Nº 266-OAJ/2023 y la Resolución Nº 193-2023-GG/OSIPTEL, y;
iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/
OSIPTEL.

2
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

4
Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL
5
El Acta de de Levantamiento de Información fue declarada nula, en tanto no se encontraba firmada por el supervisor encargado.

6
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/vkhjkfre/resol195-2021-cd.
pdf 7
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/ds3jl0aj/resol201-2022-cd.
pdf 8
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/3oki14mx/resol029-2023-cd.pdf 9
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/dwxjhcki/resol168-2023-cd.pdf 10
Aprobado por Resolución Nº 135-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

11
Rebollo Puig, Manuel. "Sucesión de normas administrativas sancionadoras:
irretroactividad y excepciones". REALA. Nueva Época - Nº 16, octubre 2021. pp. 6-32.

12
Morón Urbina, Juan Carlos. "Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley Peruana". Revista Advocatus Nº 13, 2005, pp. 237-238.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00258-2023-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 193-2023-GG/ OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00258-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-09-18
• Fecha de aplicacion : 2023-09-19