Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción muy grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones RCD 151-2019-CD/OSIPTEL Lima, 7 de noviembre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 039-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA miércoles, noviembre 20, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción muy grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RCD 151-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de noviembre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 039-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL) el 4 de octubre de 2019, contra la Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de ciento cincuenta y un (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 1
(en adelante, RFIS), por cuanto habría incumplido con la condición esencial referida a ejecutar el Plan de Cobertura al primer año en el centro poblado de Ahuac, provincia de Chupaca, departamento de Junín. (ii) El Informe Nº 242-GAL/del 30 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00039-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 0113-2017-GSF.

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CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 680-GSF/2018, notificada el 9 de mayo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 2 (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA
MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que se habría incumplido la obligación de ejecutar el Plan de Cobertura al primer año en el distrito de Ahuac, provincia de Chupaca, departamento de Junín, infracción tipificada en el artículo 6 del RFIS.

1.2. Mediante carta recibida el 6 de junio de 2018, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos y a través de carta recibida el 8 de junio de 2018, presentó anexos a sus descargos.

1.3. El 20 de diciembre de 2018, mediante carta Nº 935-GG/2018, la Gerencia General remitió a AMÉRICA

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MÓVIL copia del Informe Nº 260-GSF/2018, en el que se analizan los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de cartas recibidas el 31 de diciembre de 2018 y el 21 de enero de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos al Informe Nº 260-GSF/2018.

1.5. Mediante Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL del 7 de febrero de 2019, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del RFIS, por cuanto habría incumplido con la condición esencial referida a ejecutar el Plan de Cobertura al primer año en el centro poblado de Ahuac, provincia de Chupaca, departamento de Junín.

1.6. Con carta recibida el 15 de febrero de 2019, AMÉRICA MÓVIL solicita se declare la caducidad del procedimiento, la cual fue atendida mediante carta C.173-GG/2019.

1.7. El 27 de febrero de 2019, AMÉRICA MÓVIL
interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL.

1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/
OSIPTEL.

2
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

1.8. Mediante Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL del 13 de setiembre de 2019, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. Con fecha 4 de octubre de 2019, AMÉRICA MÓVIL
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL.

1.10. Mediante carta recibida el 10 de octubre de 2019, AMÉRICA MÓVIL solicitó informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL
considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. El procedimiento habría caducado al haber transcurrido nueve meses sin haberse notificado la resolución de primera instancia.

3.2. Se ha vulnerado el Derecho de Defensa al haberse omitido la propuesta de sanción en el Informe Final de Instrucción.

3.3. Se ha denegado la solicitud de Informe Oral para evitar el vencimiento del plazo de caducidad.

3.4. Se ha configurado un evento de fuerza mayor que exime de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL.

3.5. No se ha realizado un análisis adecuado de la razonabilidad de la medida impuesta.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
AMÉRICA MÓVIL:

4.1. Sobre la supuesta caducidad del procedimiento AMÉRICA MÓVIL señala que, contrariamente a lo señalado por la Gerencia General, mediante carta C.096-GG/notificada el 7 de febrero de 2019, no se le habría notificado la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL, por lo que a la fecha en que tomó conocimiento de dicha resolución, el 15 febrero de 2019, ya había operado la caducidad del procedimiento.

La referida empresa sostiene dicha afirmación a través de la remisión de diversos ejemplos en los que se advierten anotaciones a los documentos que son recibidos por su Mesa de Partes.

Así, según AMÉRICA MÓVIL, el que su Mesa de Partes haya omitido incluir una anotación que expresamente indique se ha recibido la Resolución Nº 026-2019-GG/ OSIPTEL, acreditaría que esta no fue recibida por dicha empresa.

Con relación a ello, de la revisión de cargo de notificación de la carta C.096-GG/2019, se advierte que sí se notificó la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL. En efecto, de acuerdo al primer párrafo de la carta, se notificó dicha resolución, así como el Informe 019-PIA/2019.

Por otra parte, acorde a lo establecido en el artículo 21 del TUO de la LPAG, la notificación cumple con todos los requisitos, entre ellos, la entrega del acto notificado, cuya recepción se confirma con el hecho que la persona con quien se entendió la diligencia de notificación indicó su nombre, consignando su firma, indicando además la fecha y hora de la diligencia.

Cabe indicar que, si bien entre los ejemplos que han sido presentados por AMÉRICA MÓVIL se aprecian casos en los que dicha empresa ha consignado expresamente que determinados documentos han sido adjuntados, también ha presentado ejemplos en los que se ha consignado que no se ha remitido determinada documentación. Así, se pueden advertir casos en los que se ha consignado las siguientes anotaciones: "no se adjunta CD" o "no se adjunta informe impreso".

Sin embargo, en el caso del cargo notificación de la carta C.096-GG/2019, pese a que su texto indica que mediante esta se notificó la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL, no se aprecia anotación respecto a su no remisión. Asimismo, en la sección de "observaciones", la persona que recibió la notificación no consignó ninguna observación vinculada a la falta de entrega de la resolución antes mencionada. Por lo tanto, no procede el cuestionamiento de la notificación de la resolución, en la medida que el cargo de notificación evidencia lo contrario.

En tal sentido, dado que la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL fue debidamente notificada el 7 de febrero de 2019, esto es, antes de cumplirse el plazo para que opere la caducidad del procedimiento, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Derecho de Defensa al haberse omitido la propuesta de sanción en el Informe Final de Instrucción.

AMÉRICA MÓVIL señala que se ha afectado su Derecho de Defensa al haberse emitido el Informe Final de Instrucción sin recomendación de multa, lo cual además, según dicha empresa, contravendría lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG.

Con relación a ello, debe indicarse que la GSF, en su calidad de órgano instructor, emitió su Informe Final de Instrucción en el que determinó las conductas que se consideran probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de la sanción y la sanción propuesta (multa), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 255
4 del TUO de la LPAG. En atención a dicho análisis, la GSF precisó la propuesta de sanción con una (1) multa de entre cincuenta y uno (151) y trescientos cincuenta (350) UIT por la comisión de la infracción tipificada como muy grave en el artículo 6 del RFIS.

De acuerdo a ello, AMÉRICA MÓVIL conocía de manera antelada que en caso de imponérsele una sanción de multa, cuál habría sido el monto mínimo y máximo que se le podía imponer por la infracción cometida. En ese sentido, la emisión del Informe Final de Instrucción se ajusta a lo dispuesto en la normativa vigente.

De otro lado, es importante mencionar que, conforme a lo establecido en el numeral 182.1 del artículo 182 del TUO de la LPAG TUO de la LPAG, salvo disposición legal expresa, los informes se presumen facultativos y no vinculantes, de modo que el contenido del Informe Final de Instrucción elaborado por la GSF en su calidad de órgano supervisor e instructor del procedimiento sancionador, no resulta imperativo a la Gerencia General, que finalmente determina si existe responsabilidad administrativa y determina la sanción a imponer, en caso corresponda.

En ese sentido, este Consejo considera que no se ha afectado el debido procedimiento ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL en el presente caso, por lo que debe desestimarse este extremo.

4.3. Sobre la denegatoria de la solicitud de Informe Oral AMÉRICA MÓVIL señala que la Gerencia General denegó su solicitud de informe oral para evitar el vencimiento del plazo de caducidad, lo cual habría 3
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

4
"Artículo 255.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones: (...)
5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. (...)."
afectado el Principio del Debido Procedimiento. Dicha empresa cuestiona que se haya denegado su pedido de Informe Oral indicando que se contaba con todos los elementos necesarios para analizar el procedimiento sancionador, debido a que inicialmente sí se programó fecha para el informe oral 5
, la cual fue objeto de solicitud de reprogramación por parte de AMÉRICA MÓVIL. De acuerdo a la referida empresa, dicha denegatoria habría afectado su Derecho de Defensa a que vencía el plazo para que la Gerencia General resuelva.

Con relación a ello, debe indicarse que el artículo 177 del TUO de la LPAG establece cuáles son los medios de prueba que pueden ofrecer los administrados. Asimismo, el numeral 3 de dicha norma estipula que procede como medio probatorio, conceder audiencia a los administrados.

Sin embargo, no siempre que se ofrezca una prueba corresponderá la actuación respectiva por la autoridad administrativa. En efecto, el artículo 174 del TUO de la LPAG dispone que solo podrán rechazarse motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

Al respecto, en la Resolución Nº 210-2019-GG/ OSIPTEL se expone de manera clara y suficiente las razones por las que no resultaba pertinente otorgar el informe oral solicitado. Cabe precisar que, la programación inicial del informe oral no presupone que no se haya contado con todos los elementos necesarios para resolver, sino que podría obedecer a una oportunidad adicional para que el administrado reitere sus argumentos. Sin embargo, atendiendo a que la reprogramación solicitada podía afectar la resolución en el plazo establecido en el TUO de la LPAG, la Gerencia General optó por prescindir de ella, lo cual, en opinión de este Consejo, no ha afectado el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este argumento del recurso de apelación.

4.4. Sobre la supuesta configuración de un supuesto de fuerza mayor que exime de responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL.

AMÉRICA MÓVIL señala que la Primera Instancia no ha valorado adecuadamente los medios probatorios presentados por dicha empresa que acreditarían que existió una causal de fuerza mayor.

Antes de entrar al análisis de fondo, es importante señalar que el caso fortuito o fuerza mayor es el impedimento que sobreviene para cumplir una obligación debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor 6
; aludiendo a una circunstancia imprevista e insuperable. En efecto, el artículo 1315 del Código Civil señala que: "(...) caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso." (Subrayado agregado)
Bajo ese contexto, tal como ha reconocido la Doctrina, el deudor solo queda exonerado cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración 7
.

Ahora bien, de la revisión de los medios probatorios alcanzados por AMÉRICA MÓVIL, este Consejo advierte que estos no resultan idóneos a efectos de acreditar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, dado que se limitan a exponer la problemática surgida con la población del centro poblado de Ahuac, la cual si bien incluye algunos actos de vandalismo, por sí misma no constituye un supuesto de fuerza mayor.

En relación a ello, es oportuno mencionar que, de acuerdo al oficio Nº 7005-2017-MTC/29 remitido por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), y también en el oficio Nº 6528-2017-MTC/29 dirigido a Telefónica del Perú S.A.A., la razón por la cual surgió el confl icto con los pobladores, se encontraba referida a la ubicación de las Estaciones Base y no a la prestación del servicio.

Ahora bien, AMÉRICA MÓVIL refiere que el Informe Nº 0418-2018-MTC/29.CGMIC.cm.ecer-huancayo, el cual la Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones del MTC hace suyo, desvirtuaría lo señalado en el documento precedente. Sin embargo, es preciso señalar que dicho documento se limita a dejar constancia que los pobladores de un barrio específico ("Barrio Alanya") de Ahuac no darían facilidades a la instalación de la infraestructura de AMÉRICA MÓVIL, lo cual en ninguna medida acredita la imposibilidad de instalar la misma en una ubicación distinta del centro poblado de Ahuac y, en consecuencia, tampoco el carácter irresistible de la supuesta imposibilidad 8
.

Es importante indicar que, en el mismo sentido se ha pronunciado el MTC en el Informe Nº 128-2019-MTC/27 de fecha 16 de abril de 2019, elaborado por la Dirección de Gestión de Inversiones y Comunicaciones, el cual hace suyo la Dirección de Programas y Proyecto de Comunicaciones, el mismo que fue puesto en conocimiento de la empresa operadora a través del oficio Nº 363-2019-MTC/27 del 17 de abril de 2019. Dicho documento expresamente señala:
"Al respecto, si bien la Dirección General de Fiscalización y Sanciones en Comunicaciones constató la oposición de los pobladores de Ahuac a la instalación de la infraestructura de comunicaciones en su localidad, lo cierto es que la constatación del hecho no constituye per se un supuesto de Caso Fortuito o Fuerza Mayor, más aún si el Concesionario no ha realizado el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión para su determinación".

En atención a ello, los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL no aportan elementos adicionales respecto a un posible supuesto de fuerza mayor.

Con relación a ello, es preciso señalar que si bien corresponde a la Administración Pública la carga de prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como lo observa Nieto García 9
, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
"(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad".

En el presente caso, se reitera que AMÉRICA MÓVIL
no ha presentado medios probatorios que acrediten que el incumplimiento del Plan de Cobertura se debió a un evento fuera de la esfera de su control.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que en este caso en particular el análisis de un supuesto de fuerza mayor, no debe agotarse en la presunta 5
Mediante carta C.0061-GAL/notificada el 6 de febrero de 2019.

6
JIMENEZ BOLAÑOS, JORGE. Caso Fortuito o Fuerza Mayor - Diferencial Conceptual. Revista de Ciencias jurídicas Nº 123. Universidad de Costa Rica.

7
MONTES PENADES. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Edita Tirant lo Blanch, 1998, pág. 214.

8
De otro lado, resulta pertinente señalar que en la Audiencia de Informe Oral, el propio representante de AMÉRICA MÓVIL señaló que los problemas con las poblaciones de los centros poblados en los que se instala infraestructura es común, lo cual también implicaría que dicha situación no constituiría un evento imprevisible.

9
NIETO GARCÍA, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.
imposibilidad de instalar una estación base, dado que como se ha mencionado a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, existen diversos instrumentos establecidos en el Contrato de Concesión para la solución de situaciones que afecten la ejecución de las obligaciones de dicho contrato (la suspensión, la prórroga y la modificación del Contrato de Concesión). En tal sentido, para determinar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, también debería acreditarse que este imposibilitó a AMÉRICA MÓVIL incluso acudir a dichos instrumentos.

Sin embargo, como ha señalado la Gerencia General, de acuerdo al Informe Nº 128-2019-MTC/27 antes citado, la empresa operadora no ha iniciado formalmente ningún trámite relativo a los instrumentos señalados en el párrafo precedente.

En efecto, de las conclusiones de dicho informe se puede advertir el siguiente texto:
"De la revisión de las comunicaciones remitidas por el concesionario, se advierte que el mismo no ha solicitado la Suspensión del Plazo de la Concesión, único mecanismo establecido por el contrato de concesión para analizar un supuesto de Caso fortuito o Fuerza Mayor.

Con relación a solicitud del Concesionario de sustituir la localidad de Ahuac por otra, se precisa que dicha solicitud constituye una modificación al Contrato de Concesión, la misma que solo podría hacerse efectiva a través de la suscripción de una adenda, siguiendo el procedimiento que para tal fin establece el Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento."
En ese sentido, corresponde desestimar este extremo.

4.5. Respecto a la razonabilidad de la medida impuesta.

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Gerencia General no ha realizado un adecuado análisis de razonabilidad toda vez que ha insistido en la imposición de una multa frente a la posibilidad de optar por una medida menos gravosa.

Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:
- Juicio de idoneidad o de adecuación:

En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, se considera que el objetivo del presente procedimiento corresponde a la tutela del bien jurídico protegido, el cual está representado en garantizar que las condiciones esenciales establecidas en los Contratos de Concesión sean cumplidas por las empresas operadoras.

En el caso del Plan de Cobertura, este además guarda relación con el derecho de las personas que viven en los centros poblados incluidos en dicho plan, a acceder al servicio público de telecomunicaciones. Por lo cual, el incumplimiento del Plan de Cobertura en alguno de dichos centros poblados afecta a toda la población del mismo.

Así, con la imposición de la sanción se busca que AMÉRICA MÓVIL tenga comportamientos eficaces que cautelen la instalación y prestación del servicio en los centros poblados que su Plan de Cobertura determine y en los plazos previstos.
- Juicio de necesidad:

En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, en el presente procedimiento sí se ha evaluado la posibilidad de emitir medidas alternativas, llegando a la conclusión, que comparte este Consejo, que la necesidad de la medida elegida se encuentra justificada.

Cabe indicar que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva.

Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en la necesidad de lograr que, en adelante, dicha empresa adecue su conducta a efectos de no incumplir nuevamente con las condiciones esenciales establecidas como tales en el Contrato de Concesión, de tal modo que tampoco se generen perjuicios a terceros.
- Juicio de proporcionalidad:

Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción muy grave, acorde con lo establecido en el artículo 6 del RFIS corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (151) y ciento cincuenta (350) UIT.

Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones muy graves, de acuerdo al artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336; esto es, ciento cincuenta y un (151) UIT.

AMÉRICA MÓVIL ha señalado que no habría obtenido un beneficio ilícito, dado que al haber instalado infraestructura y prestado servicios en otra localidad no comprendida en su Plan de Cobertura, no habría evitado costos. Con relación a ello, debe indicarse que la instalación de infraestructura y prestación de servicios en zonas que no se encontraban previstas en el Plan de Cobertura, puede obedecer a diversos factores, por ejemplo de orden comercial, sin embargo, ello no sustituye la obligación de la empresa de cumplir con el Plan de Cobertura en las zonas establecidas, por lo que un incumplimiento de dicha obligación sí tiene como contrapartida un costo evitado.

En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que el monto establecido en el Contrato de Concesión como penalidad por incumplimiento del Plan de Cobertura, tiene una naturaleza contractual no equiparable a la infracción administrativa cuya finalidad es cautelar el bien jurídico protegido, que como se ha señalado en este caso guarda relación con el derecho de las personas que viven en los centros poblados incluidos en dicho plan, a acceder al servicio público de telecomunicaciones.

De conformidad a ello, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG para la determinación y graduación de la sanción, análisis que comparte este Consejo Directivo.

De otro lado, AMÉRICA MÓVIL ha remitido como nuevos medios probatorios, entre otros documentos, comunicaciones de fecha 26 de agosto de 2019, en los que da cuenta a este Organismo y al MTC respecto al avance del Plan de Cobertura, el cual incluye el centro poblado de Ahuac. En atención a ello, dicha empresa señala que se habría producido el cese de la conducta infractora, toda vez que a la fecha ya se encuentra instalado el servicio LTE en la Banda 700 correspondiente al Centro Poblado de Ahuac, por lo que debe aplicarse dicho criterio atenuante.

Con relación a ello, es preciso indicar que, tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos, a efectos de aplicar el criterio atenuante de responsabilidad en atención a su oportunidad, del cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, este debe haberse producido con anterioridad a la fecha de emisión de la resolución de Primera Instancia, lo que en el presente caso no se encuentra acreditado.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del RFIS, por cuanto habría incumplido con la condición esencial referida a ejecutar el Plan de Cobertura al primer año en el centro poblado de Ahuac, provincia de Chupaca, departamento de Junín.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 720.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.
contra la Resolución de Gerencia General Nº 210-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 6 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido con la condición esencial referida a ejecutar el Plan de Cobertura al primer año en el centro poblado de Ahuac, provincia de Chupaca, departamento de Junín.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 242-GAL/a la empresa AMÉRICA MÓVIL
PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 242-GAL/2019, la Resolución Nº 026-2019-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 210-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. (v) Poner en conocimiento del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la presente Resolución, para los fines pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN
Presidente del Consejo Directivo (e)

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 151-2019-CD/OSIPTEL Confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción muy grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 151-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-11-20
• Fecha de aplicacion : 2019-11-21