Confirman Acuerdo de Concejo que desestimó solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN Nº 0033-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00385-A01 CHEPÉN - LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, once de enero de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de fecha 6 de enero de 2016, el recurso de apelación interpuesto por Henry Roque Mc Callum Rivas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH, miércoles, febrero 10, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo que desestimó solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN Nº 0033-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00385-A01
CHEPÉN - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, once de enero de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de fecha 6 de enero de 2016, el recurso de apelación interpuesto por Henry Roque Mc Callum Rivas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH, del 6 de noviembre de 2015, que desestimó la solicitud de declaratoria de vacancia que presentó contra Nelson Eduardo Kcomt Che, Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de la Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 11 de setiembre de 2015 (fojas 33 a 290), Henry Roque Mc Callum Rivas presentó ante la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de La Libertad, su solicitud de declaratoria de vacancia contra el alcalde Nelson Eduardo Kcomt Che y las regidoras Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), referida a las restricciones de contratación.

En dicha solicitud se alega que el burgomaestre incrementó los salarios a favor de sus funcionarios de confianza, a pesar de que mediante Oficio Nº 0159-2015- EF/50.07, el Ministerio de Economía y Finanzas, en respuesta a la consulta realizada por la comuna, indicó que no era posible incremento remunerativo alguno, debido a la existencia de normas específicas de austeridad aplicables a todo organismo público, lo que ratificó con el Comunicado Nº 003-2015-EF/50.01, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de febrero de 2015.

Por esta razón, el solicitante considera que el alcalde vulneró el artículo 6 de la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, gastó indebidamente de los fondos públicos y afectó los caudales de la municipalidad provincial.

Además, señala que la autoridad edil no puede argumentar que desconoce las normas que prohíben el incremento de los salarios, toda vez que, mediante Resolución de Alcaldía Nº 434-2015-MPCH, de fecha 13 de agosto de 2015, declaró "nulo de pleno derecho el Acta Final de Negociación Colectiva del Pliego de Reclamos para el Año Fiscal 2015 y Convenio Colectivo Año 2015 suscrito con el Sindicato de Obreros Municipales SOMUN-CH", en aplicación de las normas presupuestales.

Los descargos de la autoridad cuestionada En la sesión extraordinaria de concejo de fecha 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), el alcalde y las regidoras María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope y Brenda Baly Hernández Osorio, a través de su abogado, formularon sus descargos ante el concejo municipal a fin de que se declare improcedente la solicitud de vacancia.

Al respecto, se alega que el artículo 63 de la LOM alude a las restricciones de contratación que tiene el alcalde o los regidores o a través de terceros, que compromete el patrimonio municipal, lo que implica la existencia de un contrato, excepto los contratos laborales, sin embargo, cuando se fundamenta la solicitud de vacancia se imputa al burgomaestre y a las regidoras haber incrementado los sueldos, de lo que se infiere que no existe contrato, por lo tanto, tampoco existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio. Además, señalan que la supuesta vulneración al artículo 6 de la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, no es causal de vacancia, sino, en todo caso, podría ser un error administrativo o incluso una negligencia.

Por su parte, las regidoras Nancy Elizabeth Palacios Linares y Marjorie Giselle Soberón Vargas, a través de su abogado, formularon sus descargos tanto por escrito como oralmente en la referida sesión y solicitaron que se rechace el pedido de vacancia.

En tal sentido, expresan que conforme al artículo 194 de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 5 de la LOM, los regidores, como miembros del concejo, tienen funciones normativas y fiscalizadoras, y es potestad exclusiva del alcalde contratar personal, salvo delegación al gerente. También precisan que el burgomaestre, como máxima autoridad administrativa, contrata al personal y establece su remuneración según sus atribuciones, y no es función de los regidores contratar personal, toda vez que está prohibido que desarrollen actividades administrativas. Asimismo, señalan que el presupuesto de apertura fue aprobado por la gestión 2011-2014 y que no han participado en ello ni en sus modificatorias para este año. Finalmente, con relación a sus labores de fiscalización, dejan constancia de que, con fecha 24 de marzo y 29 de abril de 2015, se opusieron a que se incremente las remuneraciones de los funcionarios dentro del marco de la prohibición establecida en la Ley de Presupuesto y en la comunicación del Ministerio de Economía y Finanzas.

El pronunciamiento del concejo municipal sobre la vacancia A través del Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH (fojas 15 a 17), adoptado en la sesión extraordinaria del 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), el concejo municipal, por mayoría, desestimó la solicitud presentada por Henry Roque Mc Callum Rivas, en razón de que el incremento de salarios al personal de confianza, si bien podría vulnerar la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, no constituía causal de vacancia prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, referida a las restricciones de contratación.

El recurso de apelación El 30 de noviembre de 2015 (fojas 4 a 6), el solicitante interpuso recurso de apelación, con el objeto de que se ampare su pretensión en segunda instancia. Para tal efecto, reproduce los fundamentos de su solicitud de vacancia. Además, alega motivación insuficiente en el acuerdo apelado, toda vez que solo se ha realizado la transcripción de los fundamentos de la vacancia, así 577629 NORMAS LEGALES
Miércoles 10 de febrero de 2016
El Peruano / como de los argumentos de los abogados, pero no los motivos por los cuales se desestimó la solicitud.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Nelson Eduardo Kcomt Che, Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, alcalde y regidoras de la Municipalidad de Chepén, incurrieron en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por haber incrementado indebidamente los salarios a los funcionarios de confianza de la comuna edil.

CONSIDERANDOS
Cuestión Previa 1. En vista de que el recurrente alegó en el recurso de apelación que el acuerdo impugnado contiene una motivación insuficiente, corresponde, primero, emitir pronunciamiento al respecto.

En esa medida, si bien es cierto que del Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH (fojas 15 a 17) se aprecia que no se exponen los fundamentos por los cuales se desestimó la solicitud de vacancia presentada, también lo es que se puede verificar que en el acta de sesión extraordinaria de concejo del 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), que dio mérito al referido acuerdo y en la que estuvo presente el solicitante, sí se expresaron los argumentos por los cuales el Concejo Provincial de Chepén la desestimó.

En tal sentido, se concluye que no se ha vulnerado el principio a la motivación de las resoluciones.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
2. Mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, de fecha 23 de febrero de 2009, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, teniendo en cuenta la preocupación ciudadana respecto del adecuado manejo de los bienes municipales, consideró pertinente realizar una interpretación del artículo 63 de la LOM que fuera acorde con la finalidad que dicha norma tiene: proteger el patrimonio de las entidades municipales.

3. De esta forma, en el fundamento 15 del citado pronunciamiento, se estableció que la prohibición de contratar prevista en dicha norma debía ser interpretada de manera general, esto es, que los sujetos señalados en el citado artículo 63 no solo tienen prohibido contratar o rematar obras o servicios públicos municipales, o adquirir directamente o por interpósita persona bienes municipales, sino que tampoco pueden celebrar con la municipalidad ningún tipo de contrato que involucre bienes que integren el patrimonio municipal.

4. Posteriormente, este colegiado, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, desarrollando el criterio expuesto en el considerando anterior, estableció un examen de tres pasos para poder determinar si una autoridad municipal de elección popular (sea alcalde o regidor) se encontraba incursa en la causal de vacancia de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

5. En efecto, este examen, que viene siendo aplicado hasta la actualidad por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, señala que para determinar la comisión por parte de una autoridad edil de la causal de restricciones de contratación, se requiere verificar, de manera secuencial y concurrente, tres elementos:
a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.
b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c) La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Sobre la excepción del contrato de trabajo que prescribe el artículo 63 de la LOM
6. En la reciente Resolución Nº 349-2015-JNE, de fecha 9 de diciembre de 2015, este Supremo Tribunal Electoral consideró pertinente realizar una interpretación del artículo 63 de la LOM, con relación a la excepción del contrato de trabajo allí prevista.

7. Así, a partir de la mencionada norma, se advirtió que las restricciones de contratación están dirigida a dos tipos de sujetos: por un lado, a los alcaldes y regidores;
y por el otro, a los servidores, empleados y demás funcionarios públicos de la comuna (distintos de las citadas autoridades de elección popular). Así, tanto a los primeros como a los segundos se les prohíbe i) contratar o rematar obras o servicios públicos municipales, ii) adquirir directa o por interpósita persona bienes municipales y, iii)
celebrar cualquier contrato o mantener cualquier vínculo contractual con la municipalidad, en tanto este tenga por objeto un bien municipal.

8. Entonces, considerando que los empleados, servidores y demás funcionarios públicos de la comuna (distintos del alcalde y los regidores) son los únicos sujetos destinatarios de la referida prohibición que celebran contratos de trabajo o mantienen una relación laboral con la municipalidad en la cual se desempeñan como tales, la mencionada excepción se debe entender en el sentido de que aquellos están prohibidos de realizar actos de contratación con la municipalidad donde desempeñen labores (que involucren bienes municipales), con excepción de sus propios contratos de trabajo.

9. En este sentido, a consideración de este colegiado, cuando se solicita la vacancia de una autoridad (alcalde o regidor) por la causal de restricciones de contratación, debido a la celebración de un contrato de trabajo o por el vínculo contractual (laboral) de la municipalidad con un tercero, que tenga la condición de empleado, servidor o funcionario público de la comuna, no resulta de aplicación la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM, por cuanto con el pedido de vacancia lo que se está cuestionando no es que este tercero haya incurrido en un acto de contratación prohibido, sino que fue el alcalde o regidor, a través de este tercero (empleado, servidor o funcionario público de la comuna), quien inobservó la norma de restricciones de contratación, máxime cuando la intervención de una autoridad edil en una contratación prohibida se puede dar de forma directa o a través de una interpósita persona o tercero.

10. Por lo tanto, conforme al criterio asumido por este colegiado en reiterada jurisprudencia (Resoluciones Nº 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015; Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2015; Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013; Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2015, entre otras), se admitió la posibilidad de que a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, sea este empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, pueda darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

Análisis del caso concreto 11. En el presente caso, se atribuye al alcalde Nelson Eduardo Kcomt Che y a las regidoras Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, haber incrementado los salarios a favor de sus funcionarios de confianza, en manifiesta contravención del artículo 6 de la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, y pese a que mediante Oficio Nº 0159-2015- EF/50.07, el Ministerio de Economía y Finanzas, en respuesta a la consulta realizada por la comuna, indicó que no era posible incremento remunerativo alguno, 577630 NORMAS LEGALES
Miércoles 10 de febrero de 2016 / El Peruano debido a la existencia de normas específicas de austeridad aplicables a todo organismo público, lo que se ratificó en el Comunicado Nº 003-2015-EF/50.01, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de febrero de 2015.

12. Teniendo en cuenta lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar la existencia del primer elemento de la causal de restricciones de contratación.

Como se ha señalado, el primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia de restricciones de contratación, consiste en la verificación de la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal. Al respecto, se observa que en autos obran las planillas de pago del personal de confianza de la Municipalidad Provincial de Chepén, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267), y dentro de estas figura la relación de 31 trabajadores de confianza, las áreas de la municipalidad donde están adscritos, sus categorías remunerativas y el monto de sus salarios.

A partir de los citados documentos, se acredita la existencia de una relación contractual, de naturaleza laboral, entre los aludidos funcionarios de confianza y la Municipalidad Provincial de Chepén, vínculo que conlleva por parte de la comuna, como contraprestación a los servicios profesionales brindados por el referido personal, el pago de una remuneración mensual, que en el caso de autos ha sido incrementada, dinero que, de conformidad con el artículo 56, numeral 4, de la LOM, constituye un bien municipal. Siendo así, entonces, se tiene por verificado el primer elemento.

13. Seguidamente, corresponde analizar el segundo componente de la causal invocada, el cual exige para su configuración la intervención de la autoridad edil, en la relación contractual cuestionada, como persona natural, o por interpósita persona o un tercero (persona natural o jurídica) con quien dicha autoridad tenga un interés propio (si la autoridad cuestionada forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que la autoridad tendría algún interés personal en relación a dicho tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

14. Al respecto, en primer lugar, es necesario señalar que queda descartado el hecho de que el alcalde y las regidoras hayan contratado directamente con la Municipalidad Provincial de Chepén. En efecto, no se advierte que dichas autoridades hayan intervenido directamente como contraparte de la comuna en el cuestionado incremento de remuneraciones, por el contrario, se ha verificado, conforme se observa de las citadas planillas de pago del personal de confianza del municipio, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267), que quienes contratan con la municipalidad y han sido favorecidos con el incremento en sus salarios son los 31 empleados de confianza.

15. Por otro lado, también debe descartarse que la intervención del alcalde y las regidoras, en la mencionada relación contractual (laboral), se haya dado por interpósita persona o un tercero con quien dicha autoridad edil tenga un interés propio. Justamente, cabe recordar que el denominado interés propio se presenta cuando se cuestiona la contratación que realiza una entidad municipal con una persona jurídica, y se configura cuando se acredita que la autoridad cuestionada, efectivamente, forma parte de esta persona jurídica en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo.

En el presente caso, conforme se desprende de la solicitud de vacancia, no se cuestiona la contratación por parte de la Municipalidad Provincial de Chepén de una persona jurídica, sino el incremento en las remuneraciones de su personal de confianza.

16. Por último, de autos tampoco se encuentra acreditado que el alcalde y las regidoras hayan tenido un interés directo respecto del mencionado aumento de salarios al personal de confianza. Ciertamente, de los medios probatorios aportados no se verifica la existencia de algún tipo de relación en particular entre los sujetos antes mencionados. Así, no se ha establecido la existencia de un vínculo de parentesco entre el cuestionado titular del pliego y las regidoras con los 31 empleados de confianza, ni tampoco se ha acreditado que exista un vínculo contractual (acreedor-deudor).

17. Del mismo modo, a partir de los actuados tampoco se aprecia que exista una razón objetiva que permita considerar que las referidas autoridades ediles tuvieron un interés personal en el aumento salarial del referido personal de confianza.

En este contexto, se advierte que no se imputa como hecho concreto que el alcalde y las regidoras hayan cobrado a su favor dichos incrementos de salario al personal de confianza.

18. Tampoco se verifica un vínculo político que relacione al alcalde y a las regidoras con los empleados de confianza, toda vez que de la consulta de afiliación realizada, de forma aleatoria, a través del portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones , se contrasta que aquellos comprendidos en las planillas de pago del personal de confianza de la Municipalidad Provincial de Chepén, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267) no pertenecen a la organización política Fuerza Chepén.

Así, por ejemplo, tenemos el caso de Janner Erwin Chávez Pérez, adscrito a la Procuraduría Municipal, con categoría remunerativa F-2; Luis Vladimir Lingán Cubas, adscrito a la Gerencia de Asesoría Jurídica, con categoría remunerativa F-2; María Consuelo Cúneo Morales, adscrita a la Secretaría General, con categoría remunerativa F-2; y del principal funcionario de confianza, Javier Eduardo Tucto Ruiz, gerente municipal, con categoría remunerativa F-3, quienes no están afiliados a ninguna organización política.

19. Ahora bien, del análisis de lo actuado, se verifica que, mediante Oficio Nº 0159-2015- EF/50.07, recibido por la municipalidad provincial el 3 de febrero de 2015 (fojas 54 a 55), la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, en respuesta a la solicitud de opinión favorable para habilitar una partida de gasto para el año fiscal 2015, entre otros, precisó que el incremento de haberes al personal en cargos de confianza con posterioridad al año 2005 hasta la actualidad, por las leyes de presupuesto del sector público, se vincula con las disposiciones de austeridad en el gasto que prohíben el reajuste o incrementos de ingresos y de cualquier tipo de beneficios, así como la creación de los mismos.

De igual modo, mediante Comunicado Nº 003-2015-EF/50.01, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de febrero de 2015 (fojas 56), la referida Dirección General de Presupuesto Público comunicó a los pliegos de los gobiernos regionales y gobiernos locales la prohibición para el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones y beneficios de cualquier índole para el año fiscal 2015.

20. El fundamento legal, tanto del informe como del comunicado, es lo dispuesto por el artículo 6 de Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, cuya prohibición se cita a continuación:
[...] en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos, compensaciones económicas y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas, compensaciones económicas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas.

21. Sobre el particular, se debe señalar que el burgomaestre conoció el contenido del referido oficio, así como el comunicado anteriormente glosado, no solo por ser una autoridad pública, sino también porque mediante Resolución de Alcaldía Nº 434-2015-MPCH, del 13 de agosto de 2015 (fojas 290), declaró "nulo de pleno derecho el Acta Final de Negociación Colectiva del Pliego de Reclamos para el Año Fiscal 2015 y Convenio Colectivo Año 2015", en virtud de lo dispuesto, entre otras, en la referida Ley Nº 30281.

577631 NORMAS LEGALES
Miércoles 10 de febrero de 2016
El Peruano / 22. Sin embargo, el solo hecho de que conoció el contenido del referido oficio y del comunicado no puede llevar a determinar que tuvo un interés directo en el aumento de las remuneraciones a favor de sus funcionarios de confianza, máxime si se tiene en cuenta que, mediante Resolución de Alcaldía Nº450-2015-MPCH, del 31 de agosto de 2015, de oficio se declaró nula la Resolución de Alcaldía Nº 081-2015-MPCH, de fecha 26 de enero de 2015, que aprobó la modificación del presupuesto analítico del personal de la municipalidad para el año 2015, por haber contravenido la ley y las normas reglamentarias del presupuesto para dicho año, y se dejó sin dicha modificación.

23. Por consiguiente, en vista de que, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, no se verifica el segundo elemento necesario para la determinación de la causal de restricciones de contratación, y teniendo en cuenta que para que esta se configure se requiere la concurrencia de los tres elementos mencionados en el considerando 4 de la presente resolución, este colegiado concluye que la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre y a las regidoras no constituye causal de vacancia, además, carece de objeto continuar con el análisis del elemento restante.

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

24. Sin perjuicio de lo señalado, este Supremo Tribunal Electoral no puede ser ajeno al control que debe realizar el órgano competente respecto a la adecuada disposición de los recursos públicos, así como a las responsabilidades penales si ello no se realizara con arreglo a ley. Por ende, se debe remitir copia de lo actuado a la Contraloría General de la República y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de La Libertad, a fin de que actúen conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, y con el fundamento de voto de los señores doctores Francisco Artemio Távara Córdova y Jorge Armando Rodríguez Vélez,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Henry Roque Mc Callum Rivas y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH, del 6 de noviembre de 2015, que desestimó la solicitud de declaratoria de vacancia que presentó contra Nelson Eduardo Kcomt Che, Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de La Libertad, a efectos de que procedan de acuerdo con sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
FERNÁNDEZ ALARCÓN
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)
Expediente Nº J-2015-00385-A01
CHEPÉN - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, once de enero de dos mil dieciséis.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS
MAGISTRADOS FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA
CÓRDOVA Y JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ,
PRESIDENTE Y MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO
NACIONAL DE ELECCIONES, RESPECTIVAMENTE,
ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, cabe señalar que si bien compartimos el sentido en el que fue resuelto el mismo, sostenemos las siguientes consideraciones adicionales por las cuales, en nuestra opinión, corresponde declarar infundado el presente recurso de apelación, interpuesto por Henry Roque Mc Callum Rivas en contra del Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH, del 6 de noviembre de 2015, que desestimó su solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra Nelson Eduardo Kcomt Che, Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de la Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia El 11 de setiembre de 2015 (fojas 33 a 290), Henry Roque Mc Callum Rivas presentó su solicitud de declaratoria de vacancia contra el alcalde de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de la Libertad, Nelson Eduardo Kcomt Che y las regidoras Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, por la causal de infracción a las restricciones de contratación establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

En dicha solicitud se alega que el burgomaestre incrementó los salarios a favor de sus funcionarios de confianza, a pesar de que mediante Oficio Nº 0159-2015- EF/50.07, el Ministerio de Economía y Finanzas indicó que no era posible incremento remunerativo alguno, debido a las normas de austeridad aplicables a todo organismo público, lo cual fue ratificado en el Comunicado Nº 003-2015-EF/50.01, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de febrero de 2015.

Por esta razón, el solicitante considera que el alcalde vulneró el artículo 6 de la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, dado que gastó indebidamente de los fondos públicos y afectó los caudales de la municipalidad provincial.

Los descargos de la autoridad cuestionada En la sesión extraordinaria de concejo de fecha 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), el alcalde y las regidoras María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope y Brenda Baly Hernández Osorio, formularon sus descargos alegando que el artículo 63 de la LOM alude a las restricciones de contratación, lo que implica la existencia de un contrato, excepto los contratos laborales, sin embargo la solicitud de vacancia imputa al burgomaestre y a las regidoras haber incrementado los sueldos, de lo que se infiere que no existe contrato, siendo que además, la supuesta vulneración al artículo 6 de la Ley Nº30281, Ley de Presupuesto del Sector Publico para el Año Fiscal 2015, no es causal de vacancia, sino, en todo caso, podría ser un error administrativo o incluso una negligencia.

Por su parte, las regidoras Nancy Elizabeth Palacios Linares y Marjorie Giselle Soberón Vargas, a través de su abogado, formularon sus descargos tanto por escrito como oralmente en la referida sesión, señalando que no es función de los regidores contratar personal, toda vez que está prohibido que desarrollen actividades administrativas, siendo tal acto una potestad exclusiva del alcalde, la cual puede delegarse al gerente, siendo que además dejan constancia de que, con fecha 24 de marzo y 29 de abril de 2015, se opusieron a que se incremente las remuneraciones de los funcionarios dentro del marco de la normativa austeridad. Asimismo, señalan que el 577632 NORMAS LEGALES
Miércoles 10 de febrero de 2016 / El Peruano Presupuesto de apertura fue aprobado por la gestión 2011-2014 y que no han participado en ello ni en sus modificaciones para este año.

El pronunciamiento del concejo municipal sobre la vacancia Mediante Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH (fojas 15 a 17), del 20 de octubre de 2015 (fojas 294 a 304), el concejo municipal, por mayoría, desestimó la solicitud presentada por Henry Roque Mc Callum Rivas, en razón de que el incremento de salarios al personal de confianza, si bien podría vulnerar la Ley Nº 30281, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015, no constituye causal de vacancia conforme a lo previsto en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM.

El recurso de apelación El 30 de noviembre de 2015 (fojas 4 a 6), el solicitante interpuso recurso de apelación reiterando los argumentos de su solicitud de vacancia y agregando que el acuerdo impugnado adolece de motivación insuficiente.

CONSIDERANDOS
1. Con relación a los hechos expuestos, si bien compartimos el sentido en que ha sido resuelta la presente controversia, en tanto no se ha acreditado el cumplimiento de los elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratación, diferimos de las razones por las cuales corresponde declarar infundado el presente recurso de apelación, conforme a lo que se desarrolla a continuación.

2. En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores.

3. Con esta posición, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados.

4. En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la subsecuente declaración de vacancia, estableció, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera) y c) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

5. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, "la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal", se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo.

6. Al respecto, de los considerando 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM:
¿Qué clases de contratos se encuentran prohibidosfi 18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc.

Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra)
19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractualfiParece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad para infl uenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores.

20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar:
- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico.
- Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes (énfasis agregado).

7. De lo expuesto se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

8. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley.

9. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El contrato de Trabajo, parte general, tomo I, p. 109). En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al 577633 NORMAS LEGALES
Miércoles 10 de febrero de 2016
El Peruano / contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador.

10. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, el cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo.

11. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos:

El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

12. Es así que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, en autos obran las planillas de pago del personal de confianza de la Municipalidad Provincial de Chepén, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2015 (fojas 263, 265 y 267), y dentro de estas figura la relación de 31 trabajadores de confianza, las áreas de la municipalidad donde están adscritos, sus categorías remunerativas y el monto de sus salarios.

13. De ahí que, al haberse demostrado la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y los 31 empleados de confianza, dichos contratos y, por ende, los incrementos de salario derivados de estos, se encuentran exceptuados de control bajo la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración del primero de sus elementos de análisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la vacancia en el cargo de alcalde en virtud de la presente causal se requiere la concurrencia de los tres elementos arriba mencionados, la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre y a las regidoras no constituye la causal de vacancia referida, por consiguiente, carece de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito señalado.

14. Cabe precisar que tal posición resulta concordante como lo resuelto por este Supremo Tribunal Electoral en pronunciamientos tales como la Resolución Nº495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, la cual versaba sobre una solicitud de vacancia que cuestionaba el incremento de la remuneración del alcalde, siendo que en dicho pronunciamiento se señaló que tal cuestionamiento no constituye supuesto de vacancia por la causal prevista en el artículo 63 de la LOM, por tratarse de un hecho que guarda estrecha relación con el régimen laboral de la entidad edil y el contrato de trabajo de la autoridad, lo cual configura la excepción a dicha causal de vacancia, consignándose así en el considerando 7 de la referida resolución que:
"(...) advirtiéndose que el hecho cuestionado está relacionado con el incremento de la remuneración del alcalde distrital, lo cual guarda estrecha relación con el régimen laboral de la citada entidad edil, por ende, los cuestionamientos referidos a ella, no constituyen causal de vacancia, sino que, al contrario, estamos frente al contrato de trabajo de la propia autoridad, supuesto de hecho que configura la excepción a la causal de vacancia invocada prevista en el artículo 63 de la LOM. En efecto, los hechos cuestionados, referidos a la remuneración del alcalde guardan estrecha relación con el régimen laboral de la referida autoridad, y en consecuencia, se debe entender que dichos cuestionamientos, al estar referidos a las condiciones que rodean la relación laboral de la propia autoridad, no configuran el primer elemento de la causal de vacancia invocada".

15. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, en aras a la claridad y predictibilidad de los pronunciamientos de este Supremo Tribunal Electoral, resulta necesaria la adopción de una interpretación uniforme en este punto, por lo cual, a partir de la fecha, quienes suscriben realizarán la distinción efectuada en el presente fundamento de voto, la cual a su vez ya ha sido desarrollada en similar sentido por el Dr. Jorge Armando Rodríguez Vélez en su fundamento de voto de la Resolución Nº 349-2015-JNE, de fecha 9 de diciembre de 2015.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare INFUNDADO
el recurso de apelación interpuesto por Henry Roque Mc Callum Rivas y, en consecuencia, se CONFIRME
el Acuerdo de Concejo Nº 081-2015-MPCH, del 6 de noviembre de 2015, que desestimó la solicitud de declaratoria de vacancia contra Nelson Eduardo Kcomt Che, Nancy Elizabeth Palacios Linares, María Grazia Campos Veintemilla, Carmen Elena Cortez Miñope, Brenda Baly Hernández Osorio y Marjorie Giselle Soberón Vargas, alcalde y regidoras de la Municipalidad Provincial de Chepén, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y se REMITA copia de los actuados del presente expediente a la Contraloría General de la República y a la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de La Libertad, a efectos de que procedan de acuerdo con sus atribuciones.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)