Declaran nulo Acuerdo de Concejo Municipal Nº 115-2015-MDCC, que declaró improcedente solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 0862-2016-JNE Expediente N.º J-2015-00231-A01 CERRO COLORADO - AREQUIPA - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN Lima, catorce de junio de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que interpuso David Óscar Peralta Pacheco en contra del Acuerdo de Concejo domingo, julio 17, 2016

Declaran nulo Acuerdo de Concejo Municipal Nº 115-2015-MDCC, que declaró improcedente solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 0862-2016-JNE
Expediente N.º J-2015-00231-A01
CERRO COLORADO - AREQUIPA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, catorce de junio de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que interpuso David Óscar Peralta Pacheco en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 115-2015-MDCC, del 10 de diciembre de 2015, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada contra Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; con el Expediente Acompañado Nº J-2015-00231-T01 y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
El 4 de agosto de 2015, David Óscar Peralta Pacheco solicitó la vacancia de Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa (fojas 3 a 16 del Expediente Acompañado Nº J-2015-00231-T01), por considerar que incurrió en la causal de restricciones de contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Al respecto, sostuvo lo siguiente:
a) El 11 de marzo de 2013, la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado convocó a Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC, consistente en la "Elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra 'Instalación y mejoramiento del sistema integral de drenaje pluvial en los ejes de Alto Libertad - Alto Victoria - Semi Rural Pachacútec - Fundo La Quebrada - Túpac Amaru y Mariscal Castilla, distrito de Cerro Colorado, Arequipa' ". Dicha licitación fue aprobada a través del Código del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)
Nº 231933.
b) La adjudicación de la buena pro se otorgó al Consorcio Cerro Colorado Pluvial, por lo que, el 24 de mayo de 2013, la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, representada por su alcalde Manuel Enrique Vera Paredes, suscribió el respectivo contrato por la suma de S/. 26 998,195.01 (veintiséis millones novecientos noventa y ocho mil ciento noventa y cinco y 01/100 soles).
c) Según las especificaciones técnicas que fueron establecidas en las Bases Integradas, uno de los materiales que se iba a utilizar en la ejecución de la obra era la "Tubería HDPE Corrugado". Sin embargo, por medio del informe del Ing. supervisor de la empresa supervisora Concordia, Ingeniería y Construcción S.A.C., se solicitó la variación de la "Tubería HDPE Corrugado" a "Tubería Perfilada de PVC". Dicho informe no sustentó las ventajas técnicas y económicas de la variación del tipo de tubería.
d) Aun así, el Comité de Aprobación de Expediente Técnico, designado por el alcalde, emitió un dictamen favorable respecto a la variación del tipo de tubería que se iba a utilizar. Cabe señalar que los miembros de dicho comité eran trabajadores de la entidad edil pero no tenían especialización en el tema.
e) Con la emisión del referido dictamen, el Expediente Técnico con las variaciones del tipo de tubería fue aprobado por la Gerencia Municipal y no por el titular de la entidad, conforme lo indican las normas, de manera que este omitió cumplir con sus deberes funcionales.
f) Asimismo, la variación de la tubería a utilizarse en la ejecución de la obra contravino las Bases Administrativas Integradas, las cuales "no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad", es decir el alcalde de la citada comuna.
g) En suma, esta variación de la "Tubería HDPE
Corrugado" a "Tubería Perfilada de PVC" obedece a que esta última es más económica y sus características técnicas difieren de las aprobadas en el perfil, lo cual acredita que con dicha variación se quiso beneficiar a un tercero, esto es, al Consorcio Cerro Colorado Pluvial, en desmedro de los intereses de la referida entidad edil.

En vista de ello, en la sesión extraordinaria el 7 de diciembre de 2015 (fojas 125 a 135 del Expediente Acompañado Nº J-2015-00283-T01), formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 115-2015-MDCC, del 10 de diciembre de 2015 (fojas 136 a 139 del Expediente Acompañado Nº J-2015-00283-T01), el concejo municipal declaró improcedente el pedido de vacancia, debido a que no es posible resolver una solicitud de esta naturaleza sobre hechos ocurridos en una gestión edil pasada.

En ese contexto, mediante escrito del 6 de enero de 2016 (fojas 2310 a 2319), David Óscar Peralta Pacheco interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 115-2015-MDCC, bajo los mismos argumentos de su solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
En este caso, se deberá determinar si en el hecho invocado se presentan los elementos que configuran la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Consideraciones generales sobre la infracción al artículo 63 de la LOM
1. El numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, dado que estos son importantes para que las municipalidades cumplan con sus funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. La presencia de esta doble posición por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confl icto de intereses y, según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución Nº 171-2009-JNE, es posible que no solo se configure cuando la misma autoridad ha participado directamente 593326 NORMAS LEGALES
Domingo 17 de julio de 2016 / El Peruano de los contratos municipales, sino también cuando haya participado cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal tuvo algún interés personal en que así suceda.

3. Dicho de otro modo, la vacancia por confl icto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal;
b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); c) si se verifica de los antecedentes que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Sobre ello, cabe reiterar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. Por ello, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar los hechos imputados como causal de vacancia.

Análisis del caso concreto Con relación a la ocurrencia de los hechos invocados como parte de la causal de vacancia 5. La reelección de una autoridad edil (sea alcalde o regidor) implica una distinción entre el mandato en virtud del cual desempeña el cargo en el sucesivo periodo de gobierno y el anterior, debido a que esta emana de una soberanía popular concreta, expresada en un proceso electoral específico, diferente de la soberanía que lo legitima en su siguiente periodo de gobierno.

6. Lo señalado incide directamente en la institución jurídica de la vacancia. En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, que la vacancia tiene por objeto separar, de manera definitiva, a un miembro del concejo municipal (alcalde o regidores) del ejercicio del cargo para el que fue elegido, y por el otro, que la credencial que se otorga para un determinado periodo de gobierno municipal -en tanto documento que acredita no solo la elección de la autoridad edil, sino también el plazo durante el cual esta se desempeñará en el cargo-, deja de tener efectos jurídicos una vez finalizado este, se concluye que una autoridad municipal solo podrá verse afectada con la declaratoria de vacancia y, específicamente, con la decisión de este colegiado de dejar sin efecto la credencial que lo acredita como tal, por hechos que hayan ocurrido durante el ejercicio del mandato que precisamente se pone fin.

7. Siendo así, en el caso de que, al momento de resolver un pedido de vacancia en vía de apelación, este colegiado advierta i) que el ciudadano cuestionado ha sido reelegido, como alcalde o regidor, para el actual periodo de gobierno municipal y ii) que el hecho por el que se solicita la vacancia se produjo en un anterior periodo de gestión edil al presente, y con independencia de que se pudiera llegar a comprobar que la autoridad edil reelecta incurrió en la causal de vacancia que se le atribuye, no podrá disponer que se deje sin efecto la credencial que lo acreditaba en su anterior mandato, por cuanto, a la fecha, dicho documento ya perdió su vigencia, ni se podrá dejar sin efecto la credencial que lo acredita en el presente periodo de gestión edil, por tratarse de un nuevo mandato.

Sin embargo, esta conclusión dependerá de que los hechos por los cuales se solicitó la vacancia de la autoridad edil reelecta no hayan sido reiterados en la actual gestión municipal o no hayan tenido continuidad hasta el presente periodo de gobierno edil, tal y como ya se estableció en mediante las Resoluciones Nº 20-2015-JNE, Nº 354-2014-JNE y Nº 845-2013-JNE. En mérito a ello, y teniendo a la vista la documentación ofrecida tanto por el solicitante de la vacancia como por la autoridad cuestionada, resulta válido realizar un análisis del caso en concreto a fin de verificar si este continúa surtiendo efectos en la presente gestión.

8. En este caso, se le atribuye a Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, haber beneficiado al Consorcio Cerro Colorado Pluvial con la variación del tipo de tubería que se iba a utilizar en la ejecución de la obra pública relacionada con el sistema de drenaje pluvial, lo cual supuso un beneficio económico de dicha persona jurídica, en desmedro de los intereses de la entidad edil.

9. Siendo así, y teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de este órgano colegiado, para acreditar la causal invocada es necesario que se acredite la existencia de tres requisitos secuenciales.

10. Con relación al primer elemento de esta causal, de la revisión de los actuados, se observa que, en efecto, existe un contrato denominado "Elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra 'Instalación y mejoramiento del sistema integral de drenaje pluvial en los ejes de Alto Libertad - Alto Victoria - Semi Rural Pachacútec - Fundo La Quebrada - Túpac Amaru y Mariscal Castilla, distrito de Cerro Colorado, Arequipa' ".

Así, se advierte los siguientes instrumentales:
a) Carta Nº 015-2015-OF.AQP/ CONSORCIOCERROCOLORADOPLUVIAL, del 18 de noviembre de 2015 (fojas 81 a 83), emitida por el representante legal del Consorcio Cerro Colorado Pluvial, mediante la cual informa que Manuel Enrique Vera Paredes no ha sido accionista, director, gerente general o cualquier otra condición de dicho consorcio, ni de las empresas que lo conforman.
b) Informe Nº 018-2014-DSU-SAD, del 24 de enero de 2014 (fojas 258 a 262), emitido por la subdirectora de atención de denuncias del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por medio del cual se concluye que, debido a la denuncia presentada respecto a la variación de tubería en la citada obra, debe remitirse los actuados a la Contraloría General de la República.
c) Informe Nº 57-2015-PPM-MDCC, del 2 de diciembre de 2015 (fojas 264 a 265), emitido por el procurador público municipal, en el que se informa que no existe proceso penal que contenga una sentencia condenatoria en contra de Manuel Enrique Vera Paredes referido a la contratación materia del presente caso.
d) Informes técnicos y comprobantes de pago emitidos por la entidad edil a favor de las valorizaciones de los avances de obra presentadas por el Consorcio Cerro Colorado Pluvial (fojas 267 a 353).
e) Laudo Arbitral de Derecho, del 3 de noviembre de 2014 (fojas 356 a 446), a través del cual el Tribunal Arbitral declaró fundadas varias de las pretensiones invocadas por el Consorcio Cerro Colorado Pluvial en la demanda que interpuso en contra de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, en el marco de la ejecución de la obra pública de sistema de drenaje pluvial.
f) Reporte en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) respecto del proceso de selección de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC (fojas 448 a 455).
g) Expediente Administrativo del proceso de selección de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC (fojas 458 a 2274).
h) Informe Técnico Nº 003-2013-REAA-SGEP-MDCC, del 20 de febrero de 2013 (fojas 460 a 468), mediante el cual se emite la evaluación del proyecto del sistema de drenaje pluvial.
i) Resolución de Alcaldía Nº 077-2013-MDCC, del 4 de marzo de 2013 (fojas 551 a 552), por medio del cual se designó al Comité Especial encargado de conducir el 593327 NORMAS LEGALES
Domingo 17 de julio de 2016
El Peruano / proceso de selección de la citada licitación de concurso oferta.
j) Bases de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC (fojas 553 a 630).
k) Registro de participantes de la referida licitación (fojas 643 a 659).
l) Acta de absolución de consultas de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC (fojas 660 a 664).
m) Bases Integradas de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC (fojas 681 a 751).
n) Acta de presentación de propuesta técnica y económica de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC, del 15 de abril de 2013 (fojas 784 a 786), presentada por el Consorcio Cerro Colorado Pluvial.
o) Acta de apertura de propuestas técnicas y económicas y otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Concurso Oferta Nº 03-2013-MDCC, del 17 de abril de 2013 (fojas 796 a 797).

11. Pese a que se existen diversos documentos respecto al proceso de selección de la citada contratación, el concejo municipal no requirió ni actuó documentos mediante los cuales se pueda determinar si, efectivamente, los hechos denunciados recaen únicamente en actos realizados en la gestión finalizada (2011-2014) o si estos se han extendido en el tiempo alcanzando a la nueva gestión edil. Asimismo, tampoco se incorporaron al expediente los informes de las áreas correspondientes acerca del estado de la obra, su correspondiente entrega y su liquidación.

12. De ello, se advierte que el Concejo Distrital de Cerro Colorado no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los mencionados principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la continuidad de la obra materia de la presente controversia jurídica.

13. Por consiguiente, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias (el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional), y en tanto, según se ha expuesto en los considerandos precedentes, el Concejo de Cerro Colorado no respetó los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 7 de diciembre de 2015 y todo lo actuado hasta la presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia formulada por David Óscar Peralta Pacheco.

14. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario precisar que el concejo municipal, antes de convocar a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra el alcalde, proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia el original o copia certificada de los siguientes documentos:

I. Informes de las áreas respectivas respecto a la recepción de la obra, con la indicación precisa de la fecha en la que se realizó su aceptación, así como del proceso de liquidación de esta, adjuntando la documentación necesaria y pertinente.

II. Informes de las áreas respectivas en los que se señalen cómo se realizó el seguimiento en la ejecución de la obra.

III. Otra documentación que el concejo distrital considere pertinente para el esclarecimiento de lo denunciado.

Tales medios probatorios deberán incorporarse al procedimiento de vacancia y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, así, los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación el destinatario) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quórum establecido en la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Cerro Colorado, con relación al artículo 377 del Código Penal.

593328 NORMAS LEGALES
Domingo 17 de julio de 2016 / El Peruano Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 115-2015-MDCC, del 10 de diciembre de 2015, adoptado como consecuencia de lo resuelto en la sesión extraordinaria del 7 de diciembre de 2015, que declaró improcedente la solicitud de vacancia seguida contra Manuel Enrique Vera Paredes, alcalde de la Municipalidad Distrital Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, por la causal de restricciones a la contratación, previsto en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Cerro Colorado, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General