Confirman Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH que declaró infundada la solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 1125-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00095-A02 HUAURA - HUAURA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Junior Antony Aponte Osorio interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH, martes, octubre 11, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH que declaró infundada la solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 1125-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00095-A02
HUAURA - HUAURA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Junior Antony Aponte Osorio interpuesto en contra del Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH, del 28 de enero de 2016, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2015-00095-T01, Nº J-2015-00095-Q01, y J-2015-00095-A01; y oídos los informes orales.

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Martes 11 de octubre de 2016 / El Peruano
ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 14 de abril de 2015, Junior Antony Aponte Osorio solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por considerar que dicha autoridad habría incurrido en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

El recurrente refiere que David Smith Carlos Inocente, sobrino del alcalde distrital figura en el portal de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas como persona contratada por la Municipalidad Distrital de Huaura, la cual habría cobrado la suma de S/.

10 620.00 soles.

Agrega que David Smith Carlos Inocente integra la relación del personal administrativo de la academia preuniversitaria municipal, tal como se aprecia del documento emitido por la secretaría general de la entidad edil.

Finaliza y señala que el alcalde municipal ejerció injerencia para la contratación de su "sobrino", dado que en "tiempo récord", en la primera sesión de concejo que se realizó el 5 de enero de 2015, se acordó irregularmente, obviando las pautas a seguir, contratar al servicio de enseñanza para la academia preuniversitaria de alto rendimiento.

Como medios probatorios, el solicitando adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:
- Copia certificada de la partida de nacimiento de David Smith Carlos Inocente (fojas 162 del Expediente Nº
J-2015-00095-T01).
- Copia notarial de la partida de nacimiento de Raúl Albino Carlos Pantoja (fojas 163 del Expediente Nº
J-2015-00095-T01).
- Impresión del portal electrónico del Ministerio de Economía y Finanzas (fojas 164 a 166 del Expediente Nº
J-2015-00095-T01).
- Copia certificada del acta de entrega del Informe Nº 001-AMAR-H, del 10 de febrero de 2015, en el que se da cuenta de la relación del personal administrativo y docente de la academia municipal de alto rendimiento de Huaura (fojas 168 a 169 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).

Esta solicitud de vacancia dio origen al Expediente Jurisdiccional Nº J-2015-00095-T01, en el cual el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones emitió el Auto Nº 1, del 21 de abril de 2015 (fojas 21 a 23 del citado expediente), a través del cual se corrió traslado al concejo municipal a fin de dar el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 23 de la LOM.

El pedido de adhesión a la solicitud de vacancia Con fecha 25 de mayo de 2015, Emiliano Edilberto Morales Barrera solicitó al Concejo Distrital de Huaura adherirse al pedido de vacancia presentado por Junior Antony Aponte Osorio (fojas 140 a 143 del Expediente Nº
J-2015-00095-T01).

En dicha solicitud se señala que David Smith Carlos Inocente prestó servicios desde inicios de 2015 a favor de la entidad edil por servicios no personales, tal como se puede apreciar en el portal de transparencia del Ministerio de Economía y Finanzas. Agrega que con esta actitud se demuestra que el alcalde distrital actuó "irregularmente"
e hizo "ejercicio abusivo de su cargo" a fin de "favorecer ilícitamente a su sobrino".

Finalmente, se señala que el "sobrino del alcalde"
cobró un cheque en el Banco de la Nación el 27 de febrero de 2015 y, posteriormente, lo devolvió a la entidad edil.

Los descargos del alcalde cuestionado El 29 de mayo de 2015, el alcalde Justiniano Pedro Valencia Pantoja presentó sus descargos (fojas 100 a 108 del Expediente Nº J-2015-00095-T01) al concejo municipal, al amparo de los siguientes argumentos:
a) Se aprecia de la revisión de los informes de logística, recursos humanos y de la gerencia municipal que no existió "ningún contrato de trabajo" con David Smith Carlos Inocente, "ni contratos de servicios o de terceros y menos CAS", que puedan ser analizados a la luz de los pronunciamientos del Jurado Nacional de Elecciones.
b) No se acreditó el segundo requisito de la causal de nepotismo, por ello no procede el análisis del tercer elemento.
c) El solicitante de la vacancia presentó documentos que se encuentran certificados por un juez de paz, sin embargo, esta autenticación resulta nula y "hasta constituye hechos que pueden ser materia de sanción penal, por haberse efectuado esta intervención sin que sean competencias reconocidas por la Ley Orgánica del Poder Judicial".
d) La secretaria general de la municipalidad distrital entregó al recurrente copias simples del Informe Nº 001-AMAR-H, del 10 de febrero de 2015, por ello resulta imposible que hayan podido ser autenticadas por el juez de paz. Además, en el informe original que obra en los archivos de la comuna edil no figura el nombre de David Smith Carlos Inocente dentro del personal administrativo de la academia municipal, con lo cual "se demuestra la mala fe del solicitante".
e) Si bien en el video que se adjunta como medio probatorio "reconoce que se le ha pagado a su sobrino, ello no constituye nepotismo".
f) No existe en los archivos documento mediante el cual se haya solicitado previamente información relacionada con David Smith Carlos Inocente, si fue trabajador de la entidad o si ocupaba algún puesto en la academia municipal.

Adjunta como medios probatorios los siguientes documentos:
- Copia del Memorándum Múltiple Nº 004-2015-ALC/ MDH, del 2 de marzo de 2015, a través del cual el alcalde distrital solicita informe y medidas correctivas sobre el pago efectuado a David Smith Carlos Inocente (fojas 109
a 110 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).
- Copia del Informe Nº 064-2015-GM/MDH, del 2 de marzo de 2015, elaborado por el gerente municipal, a través del cual se brinda información sobre el "pago indebido" realizado a David Smith Carlos Inocente (fojas 111 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).
- Copia de la Resolución de Alcaldía Nº 005-2015-ALC/MDH, del 2 de enero de 2015, en la que se designó a Manuel Elías Castañeda Cerna como gerente municipal (fojas 112 a 114 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).
- Copia del Informe Nº 384-2015-OL/MDH, del 25 de mayo de 2015, elaborado por el jefe de la Oficina de Logística, en el cual se brinda información sobre David Smith Carlos Inocente (fojas 115 del Expediente
Nº J-2015-00095-T01).
- Copia de la denuncia penal interpuesta el 25 de mayo de 2015 por el alcalde en contra de Manuel Elías Fernández Espinoza y David Smith Carlos Inocente como presuntos autores de los delitos de peculado y colusión (fojas 116 a 118 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).
- Copia del Informe Nº 298-2015-RRHH-MDH, del 25 de mayo de 2015, a través del cual el jefe de Recursos Humanos de la Municipalidad de Huaura pone en conocimiento que David Smith Carlos Inocente no ha mantenido ni mantiene vínculo laboral con dicha comuna.

Además, informa que tampoco es trabajador de planilla, CAS o trabajador dentro del régimen del D.L Nº 276 o Nº 728 (fojas 119 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaura Es importante mencionar que, en relación con el pedido de adhesión de Emiliano Edilberto Morales Barrera, se emitió el Informe Nº 0176-2015-AJ-MDH, del 26 de mayo de 2015, el cual fue elaborado por el asesor legal de la entidad edil (fojas 201 a 202 del Expediente Nº J-2015-00095-T01). En dicho informe se opinó por la procedencia de la adhesión presentada.

En mérito a dicha opinión, el concejo municipal invitó a Emiliano Edilberto Morales Barrera a la sesión 601317 NORMAS LEGALES
Martes 11 de octubre de 2016
El Peruano / extraordinaria del 29 de mayo de 2015, tal como se verifica a fojas 203 de autos, de esta manera, se le incorporó en el procedimiento de vacancia iniciado por Junior Antony Aponte Osorio.

En dicha sesión extraordinaria (fojas 206 a 213 del Expediente Nº J-2015-00095-T01), los miembros del concejo distrital, por mayoría, declararon infundada la solicitud de vacancia presentada contra Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, en consecuencia, se procedió a emitir el Acuerdo de Concejo Nº 078-2015-MDH (fojas 214 a 220 del Expediente Nº J-2015-00095-T01).

El recurso de reconsideración y el pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaura El 19 de junio de 2015, Junior Aponte Osorio y Emiliano Edilberto Morales Barrera interpusieron recurso de reconsideración (fojas 221 a 223 del Expediente Nº J-2015-00095-T01) en contra de la decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 29 de mayo de 2015.

En el citado medio impugnatorio, se señaló lo siguiente:
a) El pleno municipal indicó que los recurrentes no habían adjuntado medios probatorios que acrediten el grado de parentesco entre el alcalde distrital y David Smith Carlos Inocente; sin embargo, no consideraron que en la solicitud de vacancia se solicitó que el concejo municipal oficie al área del registro civil de la entidad edil a fin de que se remita la partida de nacimiento del burgomaestre.
b) Las áreas que remitieron los informes están bajo la subordinación del alcalde distrital, por consiguiente, estos "están dolosamente manejados y direccionados para cubrir o desaparecer pruebas de la causal de nepotismo".
c) El concejo municipal en la sesión extraordinaria hizo mención al Memorándum Nº 713-2015-GM/ MDH, mediante el cual se requirió al área de Logística y Tesorería de la comuna edil la devolución del pago realizado a David Smith Carlos Inocente, así también, se refiere a la anulación de la orden de servicio; sin embargo, era obligación del pleno municipal solicitar dicha orden y con ello acreditar que existió una contratación.
d) El hecho de anular un contrato o devolver el monto cobrado no invalida la acción y la causal de nepotismo, todo lo contrario, se acredita que todo el procedimiento para cobrar el cheque estuvo orientado a ello.
e) La actitud del alcalde de señalar que la contratación de su sobrino fue un error y de ordenar las medidas disciplinarias en contra de los funcionarios a su mando, incluso la de interponer denuncia penal, abona a la tesis de querer evadir su responsabilidad, más si se tiene en cuenta que el burgomaestre ya tenía conocimiento de dicha contratación a través de los medios de comunicación.
f) Resulta "vergonzoso" que el concejo municipal no haya tomado en cuenta el video y las fotografías en las que figuran las declaraciones de David Smith Carlos Inocente.

Dicho medio impugnatorio fue resuelto en la sesión extraordinaria del 18 de setiembre de 2015 (fojas 30 a 37), en la que los miembros del concejo distrital declararon, por mayoría, improcedente el recurso de reconsideración.

La citada decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo
Nº 129-2015-MDH.

El recurso de apelación El 9 de octubre de 2015, Junior Aponte Osorio y Emiliano Morales Barrera, de manera independiente, interpusieron recursos de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 129-2015-MDH. En ambos documentos los solicitantes de la vacancia reiteran que el alcalde incurrió en la causal de nepotismo al haber contratado en la entidad edil a su sobrino David Smith Carlos Inocente.

El pronunciamiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones El recurso de apelación interpuesto por Junior Aponte Osorio y Emiliano Morales Barrera contra el Acuerdo de Concejo Nº 129-2015-MDH dio origen al Expediente Nº J-2015-00095-A01. En el citado expediente, este Supremo Tribunal Electoral emitió la Resolución Nº 0358-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015.

En dicha resolución, se declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 129-2015-MDH, y se devolvieron los actuados al Concejo Distrital de Huaura, a fin de que se emita un nuevo pronunciamiento. Los argumentos esbozados en la citada resolución fueron los siguientes:
a) Con relación al primer requisito de la causal de nepotismo, se acreditó de los documentos obrantes en el expediente, la relación de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad entre el alcalde distrital Justiniano Pedro Valencia Pantoja y David Smith Carlos Inocente.
b) Con relación a la relación laboral, civil o de otra naturaleza entre David Smith Carlos Inocente y la municipalidad distrital, se estableció que pese a la existencia de los informes emitidos por diversas áreas de la entidad edil, en la que dan cuenta de la existencia de un error al momento de su contratación y de girar el cheque a su nombre, se constató que el concejo municipal no adjuntó documentos necesarios para emitir un pronunciamiento conforme a ley, por ello, declaró nulo el acuerdo de concejo a efectos de que se adjunten los siguientes documentos:
- Requerimiento efectuado por el área de la entidad municipal que dio origen a la Orden de Servicio Nº 00164-2015.
- Orden de Servicio Nº 00164-2015.
- Documentación relacionada con la conformidad de servicios y otros documentos que dieron origen a la emisión del cheque a favor de David Smith Carlos Inocente.
- Cheque Nº 87620929 girado a nombre de David Smith Carlos Inocente.
- Documento mediante el cual David Smith Carlos Inocente devolvió la suma entregada en mérito al cheque Nº 87620929, así como los informes emitidos dando conformidad a dicha devolución.
- Informar documentadamente si la devolución efectuada por David Smith Carlos Inocente se realizó a través de transferencia bancaria y/o interbancaria, o si se emitieron cheques bancarios correspondientes, debiendo, en cualquiera de los casos, acreditarse fehacientemente.
- Informar documentadamente si la devolución antes mencionada ingresó a las arcas de la Municipalidad Distrital de Huaura.
c) También, se requirió al solicitante de la vacancia, Junior Antony Aponte Osorio, copias certificadas del Memorando Nº 1121-2015-EF/44, así como del Informe Nº 273-2015-EF/44.03, y del Informe Nº 031-2015-OGTI-OSI-AC, remitidos por la Oficina General de Tecnologías del Ministerio de Economía y Finanzas con relación a la información que apareció en el portal de transparencia con relación a David Smith Carlos Inocente.

Con relación al nuevo pronunciamiento del Concejo Distrital de Huaura En la sesión extraordinaria del 28 de enero de 2016 (fojas 322 a 325), los miembros del Concejo Distrital de Huaura, por mayoría, declararon infundada la solicitud de vacancia presentada por Emiliano Edilberto Morales Barrera y Junior Antony Aponte Osorio. Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH (fojas 326 a 328).

El recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio El recurrente con fecha 18 de febrero de 2016
interpuso recurso de apelación (fojas 557 a 563) contra el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH, bajo los siguientes argumentos:
a) Solicita que se declare fundado el recurso de apelación, al encontrarse acreditado que el alcalde distrital 601318 NORMAS LEGALES
Martes 11 de octubre de 2016 / El Peruano incurrió en la causal de nepotismo al haber contratado a su sobrino en la entidad edil.
b) El concejo distrital no cumplió con incorporar al procedimiento de vacancia los documentos solicitados por el Jurado Nacional de Elecciones, pese a ello, convocó a sesión extraordinaria.
c) El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ya señaló que se encuentra acreditada la relación de parentesco entre el alcalde distrital y David Smith Carlos Inocente.
d) En la sesión extraordinaria del 28 de enero de 2016 "se ha señalado y se ha probado que la conducta desplegada por el titular del pliego, cumple el segundo elemento que la Jurisprudencia requiere para que se acredite la causal establecida en el inciso 8 del artículo 22 de la Ley orgánica de municipalidades Ley Nº 27972 (...)".
e) Se encuentra "probado que el señor David Smith Carlos Inocente, ha laborado para la Municipalidad Distrital de Huaura, como personal administrativo en el cargo de coordinador académico de la Academia Municipal de Alto Rendimiento de Huaura".
f) Se encuentra "probado con los videos que el señor David Smith Carlos Inocente fungía como responsable de la Academia Municipal de Alto Rendimiento de Huaura".
g) Se encuentra "probado que al señor David Smith Carlos Inocente, mediante el Expediente Nº 221 de fecha 27 de febrero de 2015, se le tramitó su pago de la unidad ejecutora Nº 301376, Municipalidad Distrital de Huaura, por la suma de S/ 9,770.40 soles".
h) Se encuentra "probado que al señor David Smith Carlos Inocente, se le giró la Orden de Servicio Nº 000164-2015, por el área de tesorería de la Municipalidad Distrital de Huaura por la suma de S/. 9, 770.40 soles".
i) Se encuentra "probado que al señor David Smith Carlos Inocente se le giró el cheque Nº 87620929 de la Municipalidad Distrital de Huaura por la suma de S/ 9,770.40 nuevos soles".
j) Se encuentra "probado que el señor David Smith Carlos Inocente cobró de la Municipalidad Distrital de Huaura la suma de S/ 9,770.40 soles":
k) Se encuentra "probado que en el Portal de Transparencia Económica, el proveedor señor David Smith Carlos Inocente cobró de la Municipalidad Distrital de Huaura la suma de S/ 10, 620.00 nuevos soles".
l) Se encuentra "probado que el señor David Smith Carlos Inocente devolvió a la Municipalidad Distrital de Huaura la suma de S/ 9,770.40 nuevos soles".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
De acuerdo con los antecedentes, se debe determinar si Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, incurrió en la causal de nepotismo por haber contratado presuntamente a la persona de David Smith Carlos Inocente, a fin de que este labore en la entidad edil pese a la prohibición establecida.

CONSIDERANDOS
Análisis del caso en concreto 1. En el presente caso, este Supremo Tribunal Electoral a través de la Resolución Nº 0358-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, declaró la nulidad del acuerdo de concejo que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Junior Aponte Osorio y Emiliano Morales Barrera, y presentado contra la decisión municipal de rechazar la solicitud de vacancia presentada contra Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura.

2. Dicho pronunciamiento se sustentó en que si bien se había acreditado la relación de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad entre el alcalde distrital Justiniano Pedro Valencia Pantoja y David Smith Carlos Inocente, también lo era que el concejo municipal no había remitido documentación relacionada con la contratación del último de los nombrados, pues si bien se alegó que por un error se había girado una orden de servicio y un cheque a su favor, cuyo monto fue finalmente devuelto, no existían en autos documentos suficientes que acreditasen estas afirmaciones.

3. Así las cosas, devuelto el expediente al concejo municipal, este procedió a incorporar al procedimiento de vacancia los siguientes documentos:
- Copia fedateada del Informe Nº 048-2016-OL/ MDH, del 25 de enero de 2016 (fojas 290), elaborado por el jefe de la Oficina de Logística, a través del cual señala lo siguiente: "Sobre el requerimiento efectuado por el área de la entidad que dio origen a la Orden de Servicio Nº 00164-2015, documentación relacionada con la conformidad de servicios y otros documentos que dieron origen a la emisión del cheque a favor de David Smith Carlos Inocente; Mi persona asumió la Jefatura de la oficina de logística a inicios de este año y con mucha responsabilidad vengo laborando: en ese contexto sobre el caso concreto debo precisar lo siguiente: los documentos que hace referencia, mi persona ha dispuesto la búsqueda respectiva. Ubicándola como archivos anulados, la misma que adjunto una copia fedateada, dando cumplimiento a lo establecido en el fundamento 23, inc. D) de la Resolución Nº 0358-2015-JNE, de fecha 15 de diciembre del año 2015 ".
- Copia del Informe Nº 107-2015-OL/MDH, del 27 de febrero de 2015 (fojas 294), elaborado por el jefe de la Oficina de Logística, a través del cual señala que su despacho emitió la Orden de Servicio Nº 000164-2015
"no correspondiéndole a dicha persona; motivo por el cual agradecería se suspenda dicho giro y evitar el pago indebido".
- Copia del Informe Nº 064-2015-GM/MDH, del 2 de marzo de 2015 (fojas 291), elaborado por el gerente municipal, y en el que informa que "con memorando del 27 de febrero de 2015 se solicitó al jefe de Tesorería no proceda a girar la orden de servicio Nº 000164-2015, la misma que la Oficina de Logística había emitido de forma errónea, la cual debe corresponder a Helenio Lenin Vega Rodríguez". Agrega que, pese a ello, la oficina de tesorería le comunicó a través del Informe Nº 034-2015/ UT-MDH, del 27 de febrero de 2015 (fojas 293) que, "ya había girado el monto de dicha orden de servicio, pero precisando que con fecha 28 de febrero se logró ubicar al señor David Smith Carlos Inocente, el cual se apersonó el día sábado 28 de febrero a hora 9:30 de la mañana en horario de trabajo procediendo a la devolución de la suma cobrada (S/. 9,770.40 nuevos soles) emitiéndose el recibo de ingreso respectivo". Finaliza y señala que, el monto girado como "pago indebido" fue devuelto e ingresado a la caja municipal.
- Copia del Informe Nº 35-2015/UT-MDH, del 2 de marzo de 2015 (fojas 292), elaborado por la encargada de la Oficina de Tesorería, a través del cual reconoce que David Smith Carlos Inocente realizó la devolución en efectivo de la suma antes mencionada, señalando que en mérito a ello, su "oficina expidió el recibo de ingreso, mediante el cual se acredita la devolución en efectivo".
- Copia del Memorándum Nº 215-2015-GM/MDH, del 26 de febrero de 2015 (fojas 297), elaborado por el gerente municipal, a través del cual da conformidad a los servicios prestados por el personal de la Academia Municipal de Alto Rendimiento. Ello se debió al Informe Nº 002-AMAR-H, del 24 de febrero de 2015 (foja 298), de Helenio Lenin Vega Rodríguez, Director responsable de la Academia Municipal de Alto Rendimiento, por medio del cual remite informe sobre las actividades realizadas.
- Copia de la Carta EF/92.03121 Nº 02-206, del 26 de enero de 2016 (fojas 300 a 301), por medio de la cual el jefe de la sección de operaciones del Banco de la Nación remite copia del cheque Nº 87620929-7, por el importe de S/. 9, 770.40 nuevos soles a favor de David Smith Carlos Inocente.
- Copia fedateada del Informe Nº 009-2016/OT-MDH, del 25 de enero de 2016 (fojas 302 a 305), elaborado por el encargado de la Oficina de Tesorería, en el que en mérito a la información solicitada a través de la Resolución Nº 0358-2015-JNE, pone en conocimiento lo siguiente:
i) La devolución se realizó en el Expediente SIAF
Nº 221, registrándose dicha devolución el 23 de marzo de 2015, adjuntándose el reporte de la Cuenta Única 601319 NORMAS LEGALES
Martes 11 de octubre de 2016
El Peruano / de Tesoro Público del rubro Fondo de Compensación Municipal (FONCOMUN).
ii) La devolución se realizó mediante papeleta de depósito de devolución T-6 Nº 15000004 0 con fecha 23 de marzo de 2015.
iii) Mediante el Recibo de Ingreso Nº 000704, del 28 de marzo de 2015, David Smith Carlos Inocente hizo la devolución a la Municipalidad Distrital de Huaura.

4. Por su parte, los solicitantes de la vacancia incorporaron la siguiente documentación.
- Copia fedateada del Memorándum Nº 1121-2015-EF/44, del 21 de mayo de 2015 (fojas 308 a 311), elaborado por el Director General de la Oficina General de Tecnología de la Información del Ministerio de Economía y Finanzas, a través del cual se remite el informe elaborado por el coordinador de desarrollo SIAF, quien informa lo siguiente:
i) La razón por la cual no aparece información del proveedor mencionado (David Smith Carlos Inocente) a la fecha (18 de marzo de 2015) es debido a que después de dicha fecha, "la entidad Municipalidad Distrital de Huaura-30136 (sic), registró como ingreso recibido (devolución de gasto) el monto que había girado en su momento a nombre de dicho proveedor (...)".
ii) El procedimiento a seguir en caso de que una municipalidad quisiese borrar una información del sistema, "depende de cada entidad del estado, quien se encarga únicamente de registran en el Sistema Integrado de Administración Financiera-SIAF, sus operaciones de gastos e ingresos efectuados de acuerdo al procedimiento administrativo establecido".
iii) Finalmente se indica, que las operaciones de los registros del SIAF "es trasmitida por cada entidad a la base de Datos del Sistema Integrado de Administración Financiera - SIAF, por lo tanto la información es administrada únicamente por cada entidad".

5. Ahora bien, de la revisión de los documentos incorporados al expediente, se advierte que el concejo municipal no cumplió con adjuntar la copia certificada o el original de la Orden de Servicio Nº 00164-2015, lo que obra en autos, es un documento en blanco.

6. Sin embargo, y a efectos de no dilatar la tramitación del presente expediente, este Supremo Tribunal, en aras de la economía y celeridad procesal, considera necesario emitir pronunciamiento con relación a los hechos materia de la controversia, a fin de determinar si el alcalde distrital incurrió o no en la causal de nepotismo.

7. Al respecto, y como ya se estableció en la Resolución Nº 0358-2015-JNE, el primer requisito de la causal invocada se encuentra debidamente acreditado, pues se demostró que David Smith Carlos Inocente es sobrino de la autoridad cuestionada.

8. Con relación a la prestación de servicios de David Smith Carlos Inocente con la entidad edil, los solicitantes de la vacancia hicieron mención a la Orden de Servicio Nº 00164-2015, la cual acreditaría que en efecto, el sobrino del alcalde prestó servicios en la academia municipal. Sin embargo, y pese al requerimiento efectuado, el alcalde distrital no cumplió con remitir dicha documentación, por lo que corresponde hacer efectivo el apercibimiento decretado en la Resolución Nº 0358-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, y en consecuencia remitir copia de lo actuado al Presidente de la Junta de Fiscales de Lima, a efectos de que actúe conforme a sus atribuciones.

9. De la documentación que obra en el expediente, se puede concluir que se emitió Orden de Servicio Nº 00164-2015, a favor de David Smith Carlos Inocente; sin embargo, el propio encargado de la Oficina de Logística señala con fecha 27 de febrero de 2015 (fojas 294), que existió un error en su emisión, pues esta no le corresponde a dicha persona, motivo por el cual solicitó al gerente municipal "suspenda dicho giro y evite el pago indebido".

10. En mérito a dicha información, es que el gerente de la entidad edil pone en conocimiento de la encargada de la Oficina de Tesorería, mediante el Memorándum Nº 225-2015-GM/MDH, que no proceda a girar la Orden de Servicio Nº 00164-2015, por haber sido emitida de manera errónea.

11. Al respecto, la encargada de la Oficina de Tesorería informa al gerente municipal (fojas 293), "que con la finalidad de atender de forma oportuna y habiendo usuarios esperando el pago por los diferentes conceptos prestados a la Municipalidad, se han realizado los giros y siendo específico de la Orden de Servicio Nº 00164-2015 también ha sido girado y entregado al usuario a las 3:15 de la tarde, por lo que deslinda toda responsabilidad que pudiera generar el giro indebido (...)". Agrega que, de conformidad con la Directiva de Tesorería Nº 001-2007-EF/77.15, en su artículo 66, "faculta la recuperación de pagos indebidos y mi despacho al haber realizado el giro de cheque, solicito que mediante su despacho se coordine para la ubicación de la persona indicada en la orden de servicio para su devolución a la brevedad posible".

12. Los hechos antes expuestos fueron advertidos por el alcalde municipal, quien mediante el Memorándum Múltiple Nº 004-2015-ALC/MDH, del 2 de marzo de 2015 (fojas 78 a 79 del Expediente Nº J-2015-00095-T01), solicitó al gerente municipal, al jefe de la Oficina de Logística, de Tesorería y de Recursos Humanos, lo siguiente:
- La reversión inmediata de la acción administrativa del pago efectuado a David Smith Carlos Inocente.
- Inicio de acciones administrativas contra aquellos que resulten responsables por haber efectuado dicha acción.
- Requerimiento a la persona de nombre David Smith Carlos Inocente, para que cumpla con devolver en el día el monto entregado, sin perjuicio de las acciones legales en caso de negativa, considerando que no mantiene vínculo alguno con la entidad.
- Una vez determinado los responsables de la indebida acción administrativa de pago, se remitan todos los actuados a la comisión especial de procesos disciplinarios para los fines del caso.
- Se individualice a los funcionarios y/o servidor que contrató o requirió la participación del ciudadano David Smith Carlos Inocente, a efectos del inicio del proceso administrativo disciplinario y/o rescisión de su vínculo.
- Se resuelva en forma inmediata cualquier vínculo contractual o laboral con el Sr. David Smith Carlos Inocente, de haberlo considerando que por Resolución de Alcaldía Nº 05-2015-ALC/MDH, solo la Gerencia Municipal puede celebrar los contratos de locación de servicios en nombre de la comuna.

13. El gerente municipal Manuel Castañeda Cerda, mediante el Informe Nº 064-2015-GM/MDH, del 2 de marzo de 2015 (fojas 80 del Expediente Nº J-2015-00095-T01), puso en conocimiento que mediante el memorando del 27 de febrero de 2015 solicitó al jefe de Tesorería que no proceda a girar la Orden de Servicio Nº 0001642015, la cual se emitió de forma errónea a favor de David Smith Carlos Inocente, cuando debió corresponder a Helenio Lenin Vega Rodríguez.

14. Agregó en el citado informe que "el monto girado como pago indebido por la Oficina de Tesorería fue devuelto e ingresado a la caja municipal en su oportunidad, 28 de febrero de 2015; sin perjuicio alguno que se (...)
generado contra la Municipalidad. Con respecto a la orden de servicio fue emitido en forma errónea por la Oficina de Logística se ha procedido (sic) a su anulación".

15. Posteriormente, tesorería, a través del Informe Nº 035-2015/UT-MDH, del 2 de marzo de 2015 (foja 292), informó que "se ubicó a la persona que había recibido el cheque apersonándose a la oficina de tesorería el día sábado 28 de febrero de 2015, a horas 9:30 a.m. quien procedió a hacerme la devolución en efectivo la suma de S/ 9,770.40 (Nueve Mil Setecientos Setenta con 40/100
soles). Por lo cual mi oficina expidió el recibo de ingreso, mediante el cual se acredita la devolución en efectivo y consecuentemente procederá realizar la operación mediante el sistema SIAF -T6".

16. Como se advierte de autos, los informes, documentos e incluso el pedido de información del alcalde a las oficinas ediles, datan de fecha anterior a la solicitud de vacancia, y si bien, los recurrentes alegaron la existencia 601320 NORMAS LEGALES
Martes 11 de octubre de 2016 / El Peruano de documentos "´prefabricados", es importante mencionar que estos hechos no pueden ser de pronunciamiento por parte de este Tribunal Electoral al no ser competente para ello. No obstante lo antes mencionado, se deja a salvo el derecho del recurrente de acudir al órgano competente.

17. Ahora bien, mediante el informe de fecha 25 de enero de 2016 (fojas 302 a 303), el encargado de la Oficina de Tesorería pone en conocimiento que la devolución de la suma de S/ 9,770.40 soles, se realizó en el Expediente de SIAF Nº 221, el 23 de marzo de 2015.

18. De lo expuesto, se tiene que la entidad edil, a través de la Oficina de Logística emitió la Orden de Servicio Nº 00164-2015 a favor de David Smith Carlos Inocente; sin embargo, y de acuerdo a la información remitida a través de sendos documentos, se tiene que dicha orden de servicio se "giró por error", pues el beneficiario no sería el antes mencionado sino Helenio Lenin Vega Rodríguez, tal como lo afirma Manuel Castañeda Cerna, gerente municipal (fojas 291).

19. Así, obra en autos el Contrato de Servicios Personales Nº 001-2015-SP/MDH, suscrito el 9 de enero de 2015 (fojas 509 a 511), suscrito entre Manuel Elías Castañeda Cerna, gerente municipal de la entidad edil y Helenio Lenin Vega Rodríguez, a fin de que este último se desempeñe como director y docente responsable de la Academia Municipal de Alto Rendimiento. Dicho contrato está vigente desde el 9 de enero al 31 de marzo del mismo año, siendo el monto de la contraprestación la suma de S/. 1 500.00 nuevos soles.

20. Lo antes mencionado se corrobora con los informes emitidos por Helenio Lenin Vega Rodríguez.

Así tenemos, el Informe Nº 001-AMAR-H, del 10 de febrero de 2016 (fojas 507 a 508), a través de cual se identifica como el Director de la Academia Municipal de Alto Rendimiento de Huaura e informa sobre el personal administrativo y docente de la Academia Municipal de Alto Rendimiento; y el Informe Nº 002-AMAR-H, del 24 de febrero de 2015, en el que pone en conocimiento las actividades desarrolladas por el personal a su cargo. En dicho informe, consigna a David Smith Carlos Inocente como colaborador académico.

21. En mérito a este informe, el gerente municipal Manuel Castañeda Cerna emite el Memorándum Nº 215-2015-GM/MDH, del 26 de febrero de 2015 (fojas 297), en el cual da "conformidad de los servicios prestados por el personal de la Academia de Alto Rendimiento (...)".

22. De lo expuesto, se aprecia que en efecto, si se emitió una orden de servicio a nombre del pariente del alcalde distrital y si bien este documento, pese al requerimiento efectuado, no fue incorporado por autos (solo se ha adjuntado un documento en blanco), es la propia administración municipal quien, a través de los informes y memorándums, admite de su existencia.

Recordemos el Informe Nº 107-2015-OL/MDH, del 27 de febrero de 2015, a través del cual el propio gerente municipal Manuel Elías Castañeda Cerna afirma del error en su elaboración. Cabe señalar que con relación a la citada orden de servicio, el jefe de la Oficina de Logística mediante documento del 25 de enero de 2016 (fojas 290)
pone en conocimiento que al realizar su búsqueda, esta fue ubicada como "archivos anulados".

23. Aunado a ello, se advierte que en el portal de transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, la persona de David Smith Carlos Inocente fue considerado como proveedor de la entidad edil; sin embargo, y luego de la devolución efectuada, y tal como se afirma en el informe elaborado por el coordinador desarrollo - SIAF, del propio ministerio, su nombre fue retirado, debido a que después del 18 de marzo de 2015, la entidad "Municipalidad distrital de Huaura -303762
registró como ingreso recibido (devolución de gasto) el momento que había girado en su momento a nombre de dicho proveedor (...)".

24. Al respecto, es necesario mencionar que ello en modo alguno acredita que en efecto existió una contratación efectiva, pues si bien nos encontramos ante hechos que deben ser materia de investigación por la entidad competente, no se cuenta con medio probatorio irrefutable que permita acreditar con completa certeza la contratación de David Smith Carlos Inocente, pues existen diversa documentación, que sustenta que el citado no prestó servicios a la entidad edil. Entre ellos, se puede mencionar lo siguiente:
- Informe Nº 384-2015-OL/MDHM, del 25 de mayo de 2015, elaborado por el jefe de Logística, y a través del cual precisa que "no existe en el ejercicio 2015, requerimiento de servicios, para que la persona de David Smith Carlos Inocente, ejecute y/o preste labores dentro de la Municipalidad Distrital de Huaura, bajo locación de servicios y otro concepto relacionado con funciones de naturaleza temporal o permanente dentro de la entidad o de alguna de sus áreas". "Además la persona de David Smith Carlos Inocente no ha participado, durante esta gestión como postor y/o contratista en algún proceso de contratación promovido por la comuna". Finaliza y señala que "en todo caso mediante orden de servicio Nº 000164-2015, erróneamente mi despacho emitió un pago a nombre del Sr. David Smith Carlos Inocente, no correspondiéndole a dicha persona, motivo por el cual que mediante Informe Nº 107 -2015-OL/MDH, de fecha 27 de febrero del presente año, se comunicó y se solicitó a la Gerencia Municipal que se anule y evite el pago respectivo, a la persona antes indicada, en salvaguarda de responsabilidades administrativas (...)".
- Informe Nº 298-2015-RRHH-MDH, del 25 de mayo de 2015, elaborado por el jefe de Recursos Humanos, y en el cual indica que "durante la actual gestión municipal, la persona de nombre David Smith Carlos Inocente no ha mantenido ni mantiene vínculo laboral con la Municipalidad Distrital de Huaura, tampoco es trabajador de planilla, CAS o trabajador dentro del régimen del D.L.

Nº 276 o 728, de ser el caso".
- Informe Nº 126-2015-E.R.P.L.I/MDH, del 29 de mayo de 2015, elaborado por la Oficina de Relaciones Públicas e Imagen Institucional de la entidad edil, en la que precisa "que no existe en el acervo documentario, documento que acredite que el anterior Jefe de esta oficina haya consultado o verificado que el ciudadano David Smith Carlos Inocente, es trabajador de la Municipalidad Distrital de Huaura; por lo que confiero que el anterior jefe ha venido cometiendo una falta incumpliendo sus deberes irresponsablemente al consignar a esta persona como trabajador de la comuna cuando nunca lo ha sido".

25. Lo expuesto impide acreditar el segundo elemento de la causal imputada, esto es, la relación que pudiera existir entre David Smith Carlos Inocente y la entidad edil, pues no se cuenta con documento probatorio idóneo que permita acredita tal hecho de manera fehaciente.

26. Debemos recordar que con relación a la prueba, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 1014-2007-PHC/TC señaló lo siguiente:

12. Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: (1) Veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un refl ejo exacto de lo acontecido en la realidad;
asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el 601321 NORMAS LEGALES
Martes 11 de octubre de 2016
El Peruano / presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada.

27. Así también, en el Expediente Nº 04762-2007-PA/ TC, se señaló que:

6. (...) La prueba debe estar orientada hacia la búsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinación verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso, que, después de los actos postulatorios (demanda y contestación), resulten controvertidos y relevantes para adoptar la decisión. (...)
8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensión, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos que afirma y los que contradice.

28. En tal sentido, al no existir prueba concluyente sobre el segundo requisito de la causal de nepotismo, corresponde desestimar el recurso de apelación.

29. Ahora bien, ello no es óbice para que este Supremo Tribunal Electoral evidencie la existencia de hechos que ameritan una investigación exhaustiva por parte de la Contraloría General de la República, pues recordemos que la entidad edil a través de la Resolución de Alcaldía Nº 0259-2015-MDHM, del 30 de abril de 2015, en mérito al Informe Nº 01-2015-CEPAD/MDH, del 14 de abril de 2015, de la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios, se instauró el proceso administrativo disciplinario al funcionario público Manuel Luis Fernández Espinoza por "el pago indebido al señor David Smith Carlos Inocente (...)". Además, con la Resolución de Alcaldía Nº 062-2016-MDH (fojas 512 a 517), el alcalde distrital, en mérito a la recomendación efectuada por la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios, se le impuso a Manuel Luis Fernández Espinoza, como jefe de la Oficina de Logística de la entidad edil, la sanción de destitución, al haber incurrido en una falta grave.

30. Además de ello, cabe recordar que el Ministerio Público ya se encuentra investigando estos hechos, pues se tiene que el solicitante de la vacancia Junior Antony Aponte Osorio con fecha 18 de marzo de 2015 interpuso denuncia penal contra el alcalde distrital Justiniano Pedro Valencia Pantoja y David Smith Carlos Inocente, Lenin Vega Rodríguez como presuntos autores del delito de colusión (fojas 315 a 317).

31. De igual manera, se tiene que el 25 de mayo de 2015, el alcalde distrital interpuso denuncia penal contra Manuel Luis Fernández Espinoza (jefe de la Oficina de Logística) y contra David Smith Carlos Inocente, como presuntos autores de los delitos de peculado y colusión (fojas 504 a 506).

32. Así las cosas, corresponde remitir copia de lo actuado a la Contraloría General de la República a fin de que actúe conforme a sus competencias y atribuciones, de conformidad a lo expuesto en el considerando 28 de la presente resolución.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 010-2016-MDH, del 28 de enero de 2016, que declaró infundada la solicitud de vacancia presentada contra Justiniano Pedro Valencia Pantoja, alcalde de la Municipalidad Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima.

Artículo Segundo.- HACER EFECTIVO el apercibimiento decreto en la Resolución Nº 0358-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, y en consecuencia remitir copia de lo actuado al Presidente de la Junta de Fiscales de Lima, a efectos de que actúe conforme a sus atribuciones, de conformidad con el considerando 8 de la presente resolución.

Artículo Tercero.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a efectos de que actúe conforme a sus competencias y atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General