Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Res. Nº 324-2017-GG/ OSIPTEL, y disponen archivar extremo de procedimiento administrativo sancionador y modifican multa RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 60 -2018-CD/OSIPTEL Lima, 28 de febrero de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00066-2015-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 324-2017-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación martes, marzo 13, 2018

Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Res. Nº 324-2017-GG/ OSIPTEL, y disponen archivar extremo de procedimiento administrativo sancionador y modifican multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 60 -2018-CD/OSIPTEL
Lima, 28 de febrero de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00066-2015-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 324-2017-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), contra la Resolución Nº 324-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con trescientas cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber activado el servicio de telefonía móvil sin haber verificado la identidad del solicitante mediante los sistemas de verificación biométrico o no biométrico al momento de la contratación, que establece el artículo 11º-A de la citada norma. (ii) El Informe Nº 054-GAL/2018 del 22 de febrero de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00066-2015-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000290-2015-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 6 de noviembre de 2015, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (en adelante, GSF) estableció el Plan de Supervisión para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de Uso, por parte de VIETTEL, en diversos puntos de venta y centros de atención a nivel nacional, entre el 6 y 31 de octubre de 2015.

2. La GSF, a través del Informe Nº 1137-GFS/2015 de fecha 6 de noviembre de 2015, concluyó que en 59
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acciones de supervisión se verificó que VIETTEL habría incumplido el artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de Uso, al realizar la contratación y activación de la línea móvil sin verificar previamente la identidad del solicitante mediante los sistemas de verificación biométrico o no biométrico; y/o al trasladar al solicitante el registro de sus datos personales.

3. Mediante carta Nº 2095-GFS/2015, notificada el 9 de noviembre de 2015, la GSF comunicó a VIETTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS).

4. A través de la carta recibida el 23 de diciembre de 2015, VIETTEL remitió sus descargos.

5. El 4 de enero de 2017, mediante carta Nº 003-GG/2017, la GSF remitió a VIETTEL copia del Informe Nº 912-GSF/2016, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

6. Mediante Resolución Nº 324-2017-GG/OSIPTEL
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del 22 de diciembre de 2017, la Primera Instancia sancionó a VIETTEL con trescientas cincuenta (350) UIT, al haber incumplido lo establecido lo dispuesto en el artículo 11-Aº del TUO de las Condiciones de Uso.

7. El 17 de enero de 2018, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)
aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que VIETTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son: (i) La no implementación del sistema de validación de datos al momento de las supervisiones, se debieron enteramente a los lapsos extendidos que el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC tomó para continuar con el desarrollo de las coordinaciones y gestiones técnicas. (i) En el cálculo de la multa impuesta por la Primera Instancia, no se ha considerado que no existe beneficio 1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

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Cabe precisar que el total actas por las que se imputa el incumplimiento son cincuenta y ocho (58).

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Notificada mediante carta Nº 1419-GG/2017 el 22 de diciembre de 2017.
ilícito presuntamente obtenido por los costos evitados, en tanto la demora en la implementación es atribuible a la
RENIEC. (ii) No resulta razonable la imposición de la máxima cuantía para la multa de una infracción muy grave (350
UIT), dado que la conducta sancionada no es reincidente ni tampoco se ha acreditado objetivamente el perjuicio económico causado. (iii) Los actos de un tercero constituido por el RENIEC, institución que incurrió en dilaciones en el proceso de implementación del sistema, debe ser considerado como un eximente de responsabilidad.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
VIETTEL:

4.1. Sobre la supuesta infracción al artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de Uso Respecto a la contratación de cincuenta y ocho (58)
servicios telefónicos realizada a través de acciones de supervisión en los puntos de venta de VIETTEL a nivel nacional; se advierte lo siguiente:

Contrataciones Observaciones 41 Se contrató y activó servicios telefónicos sin que los puntos de venta contaran con dispositivo analizador o lector biométrico de huella dactilar -sistema biométrico- y no se requirió la exhibición del documento legal de identidad ni tampoco se realizaron preguntas para la validación de datos con la base del RENIEC -sistema no biométrico.

14 Se contrató y activó servicios telefónicos sin que los puntos de venta contaran con dispositivo analizador o lector biométrico de huella dactilar -sistema biométrico- y, que si bien requirió la exhibición del documento legal de identidad no se efectuaron las preguntas para la validación de datos con la base del RENIEC -sistema no biométrico.

1 El supervisor concluye que no se activó el servicio de telecomunicaciones y tampoco consigna algún número telefónico asociado al SIM CARD Nº
ICC:8951150002501747280.

1 El supervisor concluye que se activó luego de requerir la exhibición del documento legal de identificación y, la confirmación de datos del solicitante.

1 El acta de supervisión no se encuentra firmada por el supervisor del
OSIPTEL.

Teniendo en cuenta ello, se concluye que, en la contratación de cincuenta y cinco (55) servicios telefónicos móviles, VIETTEL no cumplió con la obligación de verificar la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago, a través de los sistemas de verificación biométrica y/o no biométrica.

4.2. Sobre la no implementación del sistema de validación de datos al momento de las supervisiones Conforme se ha señalado en el numeral 4.1, las supervisiones del cumplimiento de dicha obligación se realizaron los días 6, 7, 9, 28, 29 y 30 de octubre de 2015, es decir casi después de cuatro (4) meses de la fecha de entrada en vigencia de la referida obligación, que fue el 5 de junio de 2015.

Considerando ello, es preciso señalar que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior.

Por ello, VIETTEL no puede argumentar la ausencia de responsabilidad y el cumplimiento de su debida diligencia, por el hecho de que el RENIEC se haya demorado en las coordinaciones para la implementación del sistema de verificación de datos, toda vez que de acuerdo a los señalado en el Decreto Supremo Nº 024-2010-MTC, que aprueba el procedimiento para la subsanación de la información consignada en el Registro de Abonados Prepago, es la empresa operadora la responsable del proceso de contratación.

En efecto, la responsabilidad administrativa no debe eludirse ni ser disminuida por el incumplimiento del deber de cuidado por parte de terceros, más aun considerando que, tal como ha sido señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, la finalidad de dicha disposición es que las empresas operadoras de los servicios públicos móviles cumplan con verificar debidamente la identidad de los abonados que contraten dichos servicios; sobre todo considerando que los servicios públicos móviles, bajo la modalidad prepago, son utilizados para cometer actos ilícitos a través del uso de servicios que no se encuentran registrados a nombre del verdadero titular 4
.

De este modo, VIETTEL- tan igual que el resto de empresas que brindan el servicio público de telefonía móvil- era responsable de la implementación oportuna de los sistemas de verificación biométrica y de verificación no biométrica.

4.3. Sobre la razonabilidad en el cálculo de la multa Tal como se ha indicado en el punto 4.1, ha quedado acreditado que en la contratación de cincuenta y cinco (55) servicios públicos móviles no se verificó la identidad a través de sistema de verificación biométrico y/o de verificación no biométrico. Asimismo, se advirtió que de ellas, en una (1) contratación el servicio fue contratado a nombre de un tercero, quien no se encontraba presente al momento de la contratación 5
.

Ahora bien, acorde con los criterios de gradación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG y el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley Nº 27336, corresponde evaluar y determinar la sanción, en función a las particularidades de cada caso.

En este caso, la Primera Instancia ha considerado en el cálculo de la multa impuesta, que VIETTEL habría obtenido un beneficio ilícito por el incumplimiento de la referida obligación, toda vez que, a la fecha de la supervisión, aún no había culminado con implementar en los puntos de venta el sistema de verificación no biométrico.

Sobre ello, este Colegiado considera que, en este caso, no obra en el expediente de supervisión así como en el expediente del procedimiento administrativo sancionador, información suficiente que permita determinar la magnitud del beneficio ilícito obtenido por VIETTEL, respecto de aquellos aspectos evaluados por la Primera Instancia;
por lo que, la multa a ser impuesta no podría ser superior monto mínimo legal establecido para las infracciones muy grave.

En ese sentido, en atención al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde reducir 4
Es oportuno recordar que la regulación referida a la contratación del servicio público móvil, ha tenido diversas modificaciones en el tiempo; tal como se advierte a continuación:

Resolución Fecha de Publicación Decreto Supremo Nº 024-2010-MTC, que aprueba el procedimiento para la subsanación de la información con-signada en el Registro de Abonados Prepago (Artículo 9)
27.05.2010
Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, que modifica el De-creto Supremo Nº 024-2010-MTC
07.12.2014
Decreto Legislativo Nº 1338, que crea el Registro Na-cional de equipos terminales móviles para la seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana 06.01.2017
Decreto Supremo Nº 009-2017-IN, que aprueba el Regla-mento del Decreto Legislativo Nº 1338
30.03.2017
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Acta de supervisión de fecha 7 de octubre de 2015, donde se realiza la contratación del servicio Nº 93521-4169.
la multa de trescientos cincuenta (350) UIT a ciento cincuenta y uno (151) UIT.

4.4. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad Al respecto, el artículo 255
6 del TUO de la LPAG
establece de manera taxativa las condiciones a ser consideradas como eximente de responsabilidad por infracciones; las mismas que han sido recogidas en el artículo 5
7 del RFIS
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.

Ahora bien, tal como se advierte en las referidas normas, no se ha considerado como eximente de responsabilidad el incumplimiento de obligaciones como consecuencia de la demora de terceros; según alega VIETTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 054-GAL/2017 del 22 de febrero de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 665.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General Nº 324-2017-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) ARCHIVAR el extremo del Procedimiento Administrativo Sancionador referido a la determinación de responsabilidad por la contratación del servicio telefónico Nº 935045653 y Nº 931439948, así como la acción de supervisión realizada el 29 de octubre de 2015 al Punto de Venta Servicios de Copias y Tipeos "Vanessa"
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; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) MODIFICAR la multa de trescientas cincuenta (350) UIT a ciento cincuenta y uno (151), por la comisión de la infracción muy grave, al haber activado el servicio de telefonía móvil sin haber verificado la identidad del solicitante mediante los sistemas de verificación biométrico y/o de verificación no biométrico al momento de la contratación, conforme establece el segundo párrafo del artículo 11º-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 054-GAL/2018 a la empresa Viettel Perú S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 054-GAL/2018 y la Resolución Nº 324-2017-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

MANUEL CIPRIANO PIRGO
Presidente del Consejo Directivo (e )
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TUO de la LPAG
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones (...)
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.
d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253. (...)"
7 RFIS
"Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:
i) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.
ii) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
iii) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.
v) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
vi) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción."
8 Conviene precisar que el artículo 5 del RFIS fue modificado por Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL publicada el 20 de abril de 2017
9 Ubicado en el Jr. Augusto B. Leguía Nº 473, distrito Tarapoto, Provincia de San Martín, departamento de San Martín.