Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 036-2018-GG/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 105-2018-CD/OSIPTEL Lima, 26 de abril de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00087-2016-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 036-2018-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, lunes, mayo 07, 2018

Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 036-2018-GG/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 105-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de abril de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00087-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 036-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFONICA)
contra la Resolución Nº 036-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 207-2017-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó con una multa de cuarenta y tres y treinta y cinco (43.35)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en numeral 11 del Anexo 2 de la Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos (hurtados y robados), perdidos y recuperados, y establece el Régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley Nº 28774 y disposiciones reglamentarias (en adelante, Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles), aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, al no haber cumplido con entregar la información contenida en el Procedimiento de Intercambio de Información de Equipos T erminales sustraídos, perdidos y recuperados en los periodos establecidos, tal como establece el artículo 7 de la citada norma.. (ii) El Informe Nº 104-GAL/2018 del 16 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 087-2016-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 2568-GFS/2016, notificada el 22 de diciembre de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (en adelante, GSF), comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 11 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles, al haberse advertido que durante el periodo del 1 de agosto al 3 de diciembre de 2015, el 9.80% de los archivos que carga en el Sistema de Intercambio Descentralizado fueron transferidos fuera del horario establecido 2
.

1.2. A través de la carta Nº TP-0462-AR-GGR-17
recibida el 8 de febrero de 2017, TELEFONICA presentó sus descargos.

1.3. El 21 de agosto de 2017, mediante carta Nº 892-GG/2017, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA
copia del Informe Nº 100-GSF/2017, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de la carta Nº TP-2576-AG-GGR-17
recibida el 29 de agosto de 2017, TELEFONICA presentó sus descargos al Informe Nº 100-GSF/2017, los mismos que fueron ampliados a través de la carta Nº TP-2751-AG-GGR-17 de fecha 8 de septiembre de 2017.

1.5. Mediante Resolución Nº 207-2017-GG/OSIPTEL
3
del 19 de septiembre de 2017, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de cuarenta y tres y treinta y cinco (43.35) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 1 1 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles.

1.6. El 11 de octubre de 2017, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.7. Mediante Resolución Nº 036-2018-GG/OSIPTEL
4
, del 16 de febrero de 2018, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. Con fecha 13 de marzo de 2018, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación.

1.9. Posteriormente, a través de la carta Nº TDP-1151-AG-ADR-18 recibida el 4 de abril de 2018, TELEFÓNICA
solicitó el uso de la palabra.

1.10. El 19 de abril de 2018, TELEFÓNICA expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracción y Sanciones (en adelante, 1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

2
Numeral 6 del Anexo 1 de la Norma que regula el procedimiento para la entrega de información al OSIPTEL de equipos terminales móviles reportados como sustraídos (hurtados y robados), perdidos y recuperados, y establece el Régimen de Infracciones y Sanciones correspondiente a la Ley Nº 28774 y disposiciones reglamentarias.
"6. Periodicidad y horarios El intercambio de información se realizará de forma diaria, los siete (7) días de la semana. A continuación se describe el cronograma de actividades:

Entre las 00:00:00 y las 01:59:59 horas cada empresa concesionaria del servicio público móvil cargará (upload) al directorio del sistema de intercambio centralizado denominado "Transferencia", un archivo con la información acumulada correspondiente a los reportes de bloqueo y liberación del día anterior (entre las 00:00:00 y las 23:59:59 horas). (...)"
3
Notificada el 20 de septiembre de 2017, a través de carta Nº 415-GCC/2017
4
Notificada el 20 de febrero de 2018, a través de carta Nº 114-GCC/2018
RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Correspondería aplicar de manera retroactiva las disposiciones de la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL
y de la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL, respecto a la carga del reporte de equipos terminales; toda vez que es más beneficiosa.

3.2. Se estaría aplicando un criterio diferenciado respecto a lo resuelto por la Primera Instancia en la Resolución Nº 467-2016-GG/OSIPTEL, en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa América Móvil Perú S.A.C.

3.3. A pesar de haber subsanado la conducta (cesó y revirtió efectos) de manera voluntaria antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, la Primera Instancia no aplicó el eximente de responsabilidad que establece el TUO de la LPAG.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto, la imputación por la presunta demora en la carga de los reportes de equipos terminales seguida en el trámite del presente procedimiento, no considera que la obligación fiscalizable se deba realizar ni en un determinado periodo de tiempo ni con determinadas características.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

4.1. Sobre la aplicación retroactiva de la Norma que aprueba el Instructivo para la entrega de información del Registro de Abonados y actualiza el procedimiento para el intercambio de información de equipos terminales reportados como robados, perdidos o recuperados, aprobada a través de la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL
El artículo 103 de la Constitución Política del Perú establece que la Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.

Complementariamente a ello, el numeral 5 del artículo 246 del TUO de la LPAG, establece que las disposiciones sancionadoras vigentes son aplicables en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa, salvo que las posteriores sean más favorables.

Ahora bien, tal como se desprende del artículo citado, para la aplicación de una determinada norma es necesario que ésta se encuentre vigente, ya sea al momento de la comisión de la infracción o que entren en vigencia con posterioridad; toda vez que es partir de la fecha de entrada en vigencia que las disposiciones de la norma surten efectos jurídicos.

Bajo ese contexto, cabe indicar que la Única Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL, estableció que a partir del 31 de octubre de 2016, entraría en vigencia la referida norma. No obstante, a través de la Resolución Nº 128-2016-CD/OSIPTEL se modificó la vigencia de la norma, esto es al 31 de agosto de 2017.

Posteriormente, mediante Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de julio de 2017, se aprobó las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, la cual derogó a la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL antes de que ésta entre en vigencia.

Teniendo en cuenta ello, no resulta inaplicable el Procedimiento actualizado de intercambio de información de terminales como robados, perdidos o recuperados, aprobado por la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL
debido a que, se trata de una norma que no entró en vigencia.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Igualdad ante la Ley Al respecto, es preciso señalar que el Principio de predictibilidad o de confianza legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas.

Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si los supuestos analizados en el presente caso tiene relación con lo resuelto por la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 467-2016-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó a la empresa América Móvil Perú S.A.C.
por no haber cumplido con efectuar el reporte de los equipos terminales bloqueados y liberados en el horario establecido.

Ahora bien, a pesar de que la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL no entró en vigencia y, por lo tanto, no correspondía ser aplicada; la Primera Instancia opto por aplicarla para el caso de América Móvil Perú S.A.C. en los siguientes términos:
"(...)
Como puede apreciarse, a través de la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL se amplía el horario de entrega de información al Sistema de Intercambio Centralizado que inicialmente culminaba a las 01:59:59
horas hasta las 03:59:59 horas. Atendiendo a dicha modificatoria, en el presente PAS, se verifica que en el caso de veinte (20) registros detallados a continuación, se habría procedido a la transferencia de información del Sistema de Intercambio Centralizado antes de las 03:59:59 horas: (...)
Sobre el particular, esta instancia considera que en tanto los registros antes mencionados no constituyen incumplimiento pasible de sanción en el marco de lo dispuesto en la Resolución Nº 111-2015-CD/OSIPTEL;
en aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde su archivo en este extremo, manteniéndose la imputación respecto de los ochenta y un (81) registros (archivos) restantes".

Teniendo en cuenta ello, en atención al Principio de predictibilidad o de confianza legítima, este Colegiado considera que, en el presente caso, debe aplicarse el mismo criterio a TELEFÓNICA.

Ahora bien, considerando que para analizar el incumplimiento de la empresa América Móvil Perú S.A.C.
se consideró el horario de 00:00:00 horas hasta las 03:59:59 horas, este Colegiado advierte que en solo un caso, TELEFÓNICA reportó la información antes de las 03:59:59 horas, y que en catorce (14) casos, el reporte se realizó fuera de dicha hora.

Por lo tanto, corresponde archivar el reporte del archivo PE_MOV_20150929.TXT de fecha 30 de septiembre de 2015; y confirmar el incumplimiento de los catorce (14) reportes información de terminales como robados, perdidos o recuperados.

4.3. Sobre la subsanación de la conducta En el presente caso, en cuanto al procedimiento de reporte de información de equipos terminales robados, perdidos y recuperados, debe indicarse que la norma
establece etapas 5
que van desde el reporte hasta el bloqueo de equipos por parte de todas las empresas operadoras, a fin de dar cumplimiento a la obligación de no activar servicios en los equipos terminales móviles reportados como robado y/o perdidos.

En ese sentido, la demora en la carga de información sobre equipos terminales móviles reportados como robados y/o perdidos, dado que ésta se produjo en un intervalo de tiempo que oscila entre dos (2) horas y cien (100) días, generó que dicha información no esté disponible al momento de la descarga que realizaron las empresas operadoras, y con ello no procedieron a bloquear los referidos equipos en su red.

Al igual que lo señalado por la Primera Instancia, este Colegiado considera que dicho situación favorecen la activación de equipos terminales obtenidos por actos delictivos como el hurto o robo; lo cual justamente se pretende evitar con la regulación que ha venido impulsando el Estado Peruano.

Ahora bien, para la aplicación de los eximentes de responsabilidad, la empresa operadora es quien debe remitir los medios probatorios suficientes que acrediten estar inmersa en algunos de los supuestos que la norma haya establecido como excluyente de responsabilidad.

4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad Conviene precisar que conforme establece el numeral 4
6 del artículo 246º del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.

En este caso en particular, advertimos que en el Anexo 2 - Tipificación de Infracciones y Sanciones de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, tipifica el incumplimiento de la entrega de información de reporte de equipos terminales sustraídos, perdido y recuperados, tal como se detalla a continuación:

INFRACCIÓN SANCIÓN
11 La empresa concesionaria del servicio móvil que no cumpla con entregar al OSIPTEL la información contenida en el Procedimiento de Intercambio de Información de Equipos Terminales sustraídos, periodos y recuperados, en los periodos establecidos, incurrirá en infracción grave (Anexo 1)
GRAVE
Ahora bien, respecto al periodo de tiempo en que correspondería efectuar la supervisión, el marco dentro del cual se ejecutan las acciones de supervisión se encuentra establecido, principalmente, en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL
-Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF) y el Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL; nada limita que el OSIPTEL
pueda ejercer su función supervisora y determine los periodos en los que realizará las supervisiones, más aún cuando existan indicios de la existencia de la comisión de una infracción.

Por lo tanto, en el presente caso, se desestima el argumento de TELEFÓNICA, en tanto no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

4.5. Sobre la multa impuesta Teniendo en cuenta lo señalado en el numeral 4.2 del presente Informe, respecto a que la sanción solo debe estar referida a demora en la entrega de catorce (14) reportes de información de equipos terminales móviles reportados como robados y/o perdidos, este Colegiado advierte que dado que la demora se produjo en un intervalo de tiempo que oscila entre dos (2) horas y cien (100) días, generó que dicha información no esté disponible al momento de la descarga que realizaron las empresas operadoras, y con ello no procedieron a bloquear los referidos equipos en sus redes.

En este orden de ideas, este Colegiado estima que corresponde ratificar la multa impuesta de cuarenta y tres y treinta y cinco (43.35) UIT, al considerar el excesivo tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de realizar el reporte sin que se haya producido y con ello favorecen la activación de equipos terminales obtenidos por actos delictivos como el hurto o robo.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 11 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº -GAL/2018 del 16 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 670 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 036-2018-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) ARCHIVAR el reporte del archivo PE_
MOV_20150929.TXT de fecha 30 de septiembre de 2015, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) CONFIRMAR la multa impuesta de cuarenta y tres y treinta y cinco (43.35) UIT, al no haber cumplido con entregar catorce (14) reportes de información sobre Equipos Terminales sustraídos, perdidos y recuperados dentro del horario establecido; conforme establece el numeral 11 del Anexo 2 de la Norma que regula la entrega de información de equipos terminales móviles, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 104-GAL/2018 a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.;

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Conforme se aprecia del numeral 6.del Anexo 1 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, cuando establece claramente los horarios para el intercambio de la información entre las empresas operadoras:

6. Periodicidad y horarios.

El intercambio de información se realizará de forma diaria, los siete (7) días de la semana. A continuación se describe el cronograma de actividades:
- Entre las 00:00:00 y las 01:59:59 horas cada empresa concesionaria del servicio público móvil cargará (upload) al directorio del sistema de intercambio centralizado denominado "Transferencia", un archivo con la información acumulada correspondiente a los reportes de bloqueo y liberación del día anterior (entre las 00:00:00 y las 23:59:59 horas).

6
Artículo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
4.- Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. (...)
(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 104-GAL/2018 y las Resoluciones Nº 207-2017-GG/OSIPTEL y Nº 036-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo