Declaran infundado recurso de apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 030-2018-GG/OSIPTEL y confirman sanciones de multa RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 107-2018-CD/OSIPTEL Lima, 26 de abril de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00033-2017-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 030-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) lunes, mayo 07, 2018

Declaran infundado recurso de apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Res. Nº 030-2018-GG/OSIPTEL y confirman sanciones de multa
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 107-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de abril de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00033-2017-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 030-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 030-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso las siguientes sanciones:

Conducta IncumplimientoTipificación Sanción No haber bloqueado inmediatamente los equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos en 2´498,125 IMEI´s.

Artículo 6º del Reglamento de la Ley Nº 28774
Numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Multa 51
UIT
No liberó los equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado en 38,551 IMEI´s.

Numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Multa 51
UIT (ii) El Informe Nº 107-GAL/2018 del 16 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00033-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00166-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 01081-GFS/2017, notificada el 24 de octubre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta IncumplimientoTipificación Tipo de Infracción No haber bloqueado inmediatamente los equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos en 2´498,125 IMEI´s.

Artículo 6º del Reglamento de la Ley Nº 28774
Numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Grave No liberó los equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado en 38,551 IMEI´s.

Numeral 6º del Anexo 1 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD-OSIPTEL
Grave 2. El 27 de octubre de 2017, VIETTEL solicitó prórroga para la presentación de sus descargos; ampliación que fue concedida por cinco (5) días hábiles mediante Carta C.
01159-GFS/2017, notificada el 7 de noviembre de 2017.

3. El 22 de noviembre de 2017, VIETTEL presentó sus descargos.

4. Mediante Carta Nº C. 00022-GG/2018, notificada el 12 de enero de 2018, se notificó a VIETTEL el Informe Nº 00222-GSF/2017 (análisis de sus descargos); para que remita sus comentarios en el plazo de cinco (5) días hábiles.

5. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 030-2018-GG/OSIPTEL del 16 de febrero de 2018, notificada el 20 de febrero de 2018, se resolvió multar a VIETTEL con: (i) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido el artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 28774, al no haber bloqueado inmediatamente los equipos terminales móviles que fueron reportados como robados, hurtados o perdidos en 2´498,125 IMEI´s. (ii) Cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido con lo dispuesto en el Numeral 6 del Anexo 1 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, al no liberar los equipos terminales reportados como recuperados en el Sistema de Intercambio Centralizado, en 38,551 IMEI´s.

6. El 13 de marzo de 2018, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 30-2018-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS) y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de VIETTEL son los siguientes:

3.1 Señala que no se habría aplicado el Principio de Razonabilidad al momento de determinar las sanciones de multa impuestas.

3.2 Considera que en el presente PAS, se debe aplicar el mismo criterio de la Resolución de Consejo Directivo Nº 129-2017-CD/OSIPTEL, respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad en la determinación de la multas.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
VIETTEL:

4.1 Sobre el Principio de Razonabilidad VIETTEL señala que no resulta razonable ni proporcional que la Primera Instancia haya impuesto una multa ascendente a cincuenta y uno (51) UIT por el presunto incumplimiento del bloqueo de 2´498,125 IMEI´s, y que ante el presunto incumplimiento de liberación de 38,551 IMEI´s imponga el mismo monto.

Así, considera que para determinar cada una de las multas impuestas no se habría realizado un análisis objetivo, al no tomar en consideración el número de reportes pendientes de entrega por trimestre.

Asimismo, VIETTEL señala con relación a los criterios de graduación, lo siguiente:
a) Sostiene que la Primera Instancia ha comprobado que su representada no ha cometido reincidencia respecto
a la conducta imputada; manifestando dicha empresa haber implementado protocolos a fin de evitar la comisión de infracciones.
b) Con relación al beneficio ilícito, considera que la Primera Instancia no ha podido determinar el supuesto beneficio, realizando cálculos inexactos y arbitrarios al sancionar a su representada.
c) Respecto al perjuicio económico, manifiesta que la Primera Instancia aceptó que no se cuenta con elementos objetivos que permitan determinar dicho perjuicio, no obstante, indica que concluyó en imponerle multas desproporcionales.
d) Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, señala que el análisis de este criterio se ha realizado de manera ambigua y carente de sustentación documentaria.

Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Así, señala que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) El perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En ese sentido, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad, corresponde analizar si las sanciones administrativas, por las infracciones establecidas en los numerales 6 y 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, fueron impuestas considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246º del TUO de la LPAG.

Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, esto es en cincuenta y uno (51) UIT, de conformidad con el artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF); teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Asimismo, luego de analizar los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18º del RFIS, se determinó que no corresponde la aplicación de estos toda vez que, no se acreditó el cese de las conductas infractoras, la reversión de los efectos derivados de las mismas ni la implementación de medidas destinadas a la no repetición de las conductas infractoras.

Además, se debe señalar que la Primera Instancia, teniendo en cuenta la cantidad de bloqueos y liberaciones no realizadas por dicha empresa, ha determinado el monto de las multas impuestas en el citado límite mínimo permitido para las infracciones graves (51 UIT), no obstante, que dichas multas pudieron haber sido impuestas hasta ciento cincuenta (150) UIT.

De otro lado, en el análisis de los criterios de graduación realizado por la Primera Instancia y los fundamentos de VIETTEL, se debe señalar lo siguiente:
i) Con relación a la reincidencia en la comisión de la infracción, beneficio ilícito y perjuicio económico, cuestionados por VIETTEL, se advierte que con el análisis de dichos criterios se determinó correctamente el monto de las multas en cincuenta y uno (51) UIT.
ii) Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, cuestionado por VIETTEL, se debe manifestar - tal como lo hizo la Primera Instancia-, que contrario a lo sostenido por dicha empresa y como es de público conocimiento, el hecho de no bloquear los equipos sustraídos, perdidos o recuperados configuró una situación que pudo haber posibilitado que estos sean utilizados por personas inescrupulosas en actividades delictivas, perjudicando a la ciudadanía y a la seguridad pública.

No obstante lo anterior, con relación al cálculo de la multa, este Consejo Directivo considera importante resaltar la gravedad de este tipo de conductas; vinculadas al no bloqueo de equipos terminales móviles que han sido reportados como robados, hurtados o perdidos; en la medida que con ellas se estaría posibilitando el uso indebido de estos equipos, a pesar de la posibilidad que provengan de un acto delictivo.

No debe perderse de vista que, justamente, el objetivo de bloquear los equipos terminales reportados como robados y hurtados, es el desincentivar este tipo de delitos que afectan la seguridad ciudadana, en la medida que la imposibilidad de su uso reduce su posibilidad de reventa y/o uso para la comisión de otros delitos (estafa, extorsión, y otros); lo cual debió ser debidamente ponderado y cuantificado como parte del daño generado por la comisión de la conducta infractora al momento de graduar la sanción.

Sin embargo, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3 del TUO de la LPAG
1
, no es posible determinar la imposición de sanciones más graves cuando el sancionado impugne la resolución adoptada, corresponde confirmar la sanción impuesta de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, y de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL.

4.2 Sobre el criterio establecido en la Resolución de Consejo Directivo Nº 129-2017-CD/OSIPTEL
VIETTEL considera que las observaciones planteadas en la Resolución Nº 129-2017-CD/OSIPTEL (Expediente Nº 0007-2017-GG-GFS/PAS), sobre la determinación de la sanción, son las mismas a las indicadas en su recurso de apelación, por lo que considera correspondería aplicar el criterio señalado en dicha resolución en el presente PAS.

Al respecto, se debe señalar que la Resolución Nº 129-2017-CD/OSIPTEL, se emitió en un procedimiento en el cual se sancionó a dicha empresa por no cumplir con presentar la actualización al listado de estaciones base y centros poblados con cobertura correspondientes a la segunda, tercera y cuarta entrega del año 2015, en los plazos y los términos establecidos por la norma; así como por haber declarado con cobertura a cuarenta y nueve (49) centros poblados durante el año 2015, cuando los mismos no contaban con tal condición.

Así, en dicho procedimiento, correspondía imponer a VIETTEL una sanción por cada entrega, y por cada centro poblado, por lo que, la Primera Instancia impuso para la cuarta entrega una multa de cinco décimos (0.5) de UIT, y para la segunda y tercera entrega amonestaciones;
y respecto de los centros poblados, impuso multas por veintidós (22) centros poblados, y amonestaciones por veintisiete (27) centros poblados.

No obstante, el Consejo Directivo del OSIPTEL, en aplicación del Principio de Razonabilidad, resolvió modificar las multas impuestas a amonestaciones, considerando que en los criterios de graduación no se indicaron argumentos que justifiquen la variación en los tipos de sanción impuestos.

Por lo expuesto, se aprecia que el análisis realizado en la precitada resolución, respecto a la determinación de la sanción, no es aplicable al presente PAS, toda vez que en este procedimiento las sanciones impuestas sí han sido correctas, luego del análisis realizado por la Primera Instancia en los criterios de graduación.

1
"Artículo 256.- Resolución (...)
256.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado."
V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL y por la infracción grave tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 107-GAL/2018 del 16 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 670 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 030-2018-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:
i) CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 6 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, por cuanto incumplió lo dispuesto en el artículo 6 del Reglamento de la Ley Nº 28774.
ii) CONFIRMAR la sanción de multa, de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 10 del Anexo 2 de la Resolución Nº 050-2013-CD/OSIPTEL, por cuanto incumplió lo dispuesto en el numeral 6 del anexo 1 de dicha Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el Informe Nº 107-GAL/2018; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con el Informe Nº 107-GAL/2018 y la Resolución Nº 030-2018-GG/OSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo