Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 031-2018-GG/OSIPTEL y en consecuencia confirman multa impuesta RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 106-2018-CD/OSIPTEL Lima, 26 de abril de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00071-2014-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica lunes, mayo 07, 2018

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 031-2018-GG/OSIPTEL y en consecuencia confirman multa impuesta
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 106-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de abril de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00071-2014-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFONICA)
contra la Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 147-2017-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó con una multa de sesenta y ocho y cuatro décimas (68.4)
Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobada por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber entregado información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el Trimestre junio - agosto 2014. (ii) El Informe Nº 106-GAL/2018 del 16 de abril de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00071-2014-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 2025-GFS/2014, notificada el 1 de octubre de 2014, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1 (en adelante, GSF), comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, al haber remitido información inexacta a través de las cartas Nº DR-107-C-0508/CM-14 y Nº DR-107-C-0580/CM-14, correspondientes a los indicadores: (i) Tráfico local de la T arjeta Hola Perú de febrero de 2014, y (ii) Tráfico de larga distancia nacional de acceso automático de marzo de 2014.

1.2. A través de la carta Nº DR-107-C-1753/DF-14 recibida el 7 de noviembre de 2014, TELEFONICA
presentó sus descargos.

1.3. El 11 de enero de 2017, mediante carta Nº 030-GG/2017, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA
copia del Informe Nº 417-GSF/2016, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de la carta Nº TP-0192-AG-GGR-17
recibida el 18 de enero de 2017, TELEFONICA presentó sus descargos al Informe Nº 417-GSF/2016.

1.5. Mediante Resolución Nº 147-2017-GG/OSIPTEL
2
del 7 de julio de 2017, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de sesenta y ocho y cuatro décimas (68.4) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS.

1.6. El 3 de agosto de 2017, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 147-2017-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba copia de Resoluciones emitidas por la Gerencia General y el Consejo Directivo, así sentencias de Salas Especializadas en lo Contencioso Administrativo.

1.7. Mediante Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL
3
, del 16 de febrero de 2018, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. Con fecha 13 de marzo de 2018, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. La Primera Instancia debió evaluar la adopción de medidas menos gravosas y más idóneas al momento de iniciar o culminar el presente procedimiento, para lograr el objetivo disuasivo y preventivo.

3.2. El tipo infractor bajo el cual se determinó la responsabilidad, no calza en la supuesta inconducta desplegada por la empresa; lo cual estaría vulnerando el Principio de Tipicidad.

3.3. La imputación no considera que la obligación fiscalizable se encuentra relacionada con la presentación de periodos trianuales ni trimestrales, con lo cual se estaría vulnerando el Debido Procedimiento.

3.4. A través de la Resolución Nº 070-2014-CD/ OSIPTEL que fijó el Factor de Control aplicable para el Ajuste Trimestral de Tarifas Tope de los Servicios de Categoría I de las Canastas C, D y E prestados por TELEFÓNICA, se habría convalidado la información remitida.

3.5. Se habría vulnerado el Principio de Imparcialidad, en tanto la Resolución que impone la sanción ha sido emitida por un funcionario imposibilitado legalmente.

3.6. La Primera Instancia no ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa impuesta.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

2
Notificada el 11 de julio de 2017, a través de carta Nº 313-GCC/2017
3
Notificada el 20 de febrero de 2018, a través de carta Nº 113-GCC/2018
4.1. Sobre la posibilidad de imponer medidas menos gravosas En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es oportuno recordar que la aplicación de las comunicaciones preventivas o medidas de advertencia resulta posible durante el procedimiento de supervisión, conforme al Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

Ahora, sobre la posibilidad de imponer una medida correctiva, debe recordarse a la empresa operadora que en las acciones de supervisión se determinó que entregó información inexacta, lo cual no ha sido negado por TELEFÓNICA. Asimismo, tal como ha sido señalado en el Resolución impugnada, la conducta de la empresa no es aislada, sino que es una conducta repetitiva, toda vez que se ha venido presentando en años anteriores.

Tal factor ha sido evaluado en el marco del Principio de Razonabilidad, en tanto se sancionó con una multa de sesenta y ocho y cuatro décimas (68.4) UIT, considerando que las infracciones graves, como es el presente caso, pueden ser sancionadas con multas que van entre cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT.

Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado advierte que la elección de la medida a ser impuesta por parte de la Primera Instancia, se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad Al respecto, cabe indicar que el artículo 9º del RFIS
tipifica como infracción grave, la entrega de información inexacta por parte de la empresa operadora.
"Artículo 9.- Entrega de información inexacta La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave".

Complementariamente a ello, en la Exposición de Motivos del RFIS, se precisa que el objetivo del artículo 9º, que recoge lo dispuesto en el artículo 17º del derogado Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS), es asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material; ello en atención a la finalidad que busca el OSIPTEL con su requerimiento, ya sea, entre otros, en el ámbito de la supervisión, regulación, solución de controversias, así como al deber exigible a las Empresas Operadoras de verificar el contenido de la información que presentan.

Ahora bien, a efecto considerar qué se entiende por "inexacto", de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la inexactitud es definida como aquello que no resulta rigurosamente cierto o correcto, tal como se indica a continuación:
"Inexacto, ta 1. adj. Que carece de exactitud".

Sobre ello, conviene referir que la Doctrina -que se sabe constituye fuente del Derecho- reconoce como criterio de interpretación de las normas, entre otros, al método literal, el cual consiste en averiguar lo que la norma denota, mediante el uso de las reglas lingüísticas propias del entendimiento común del lenguaje escrito en el que se produjo la norma 4
.

Complementariamente a ello, el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 3362-2004-AA/TC, ha precisado que se considerará como información inexacta, aquella que no expresa la verdad o lo hace a medias 5
.

Teniendo en cuenta ello, tal como se advierte del Informe de Supervisión Nº 810-GFS/2014, en la información remitida a través de las cartas Nº DR-107-C-0508/CM y DR-107-C-0580/CM-14, se habría remitido información inexacta respecto al tráfico local de la Tarjeta Hola Perú correspondiente al mes de febrero de 2014 y el tráfico de larga distancia nacional de acceso automático correspondiente al mes de marzo de 2014.

Ahora bien, lo que se precisa en el análisis del referido Informe Nº 810-GFS/2014, es que la inexactitud de la información remitida se debió a que TELEFÓNICA
consideró información distinta para el cálculo del indicador.

T eniendo en cuenta, ello, este Colegiado considera que el tipo infractor imputado -entrega de información inexacta- coincide con la conducta incumplida por TELEFÓNICA, es decir la entrega de información inexacta respecto al tráfico local de la Tarjeta Hola Perú correspondiente al mes de febrero de 2014 y el tráfico de larga distancia nacional de acceso automático correspondiente al mes de marzo de 2014.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Debido Procedimiento Al respecto, cabe indicar que si bien el factor de productividad se establece cada tres (3) años, su aplicación se realiza a través de ajustes tarifarios, los cuales constituyen modificaciones que se realizan cada trimestre. Para ello, TELEFÓNICA debe presentar en dichos periodos, la respectiva solicitud de ajuste tarifario, señalando los indicadores de consumo de los servicios de Categoría I (líneas y tráfico), entre otros; según lo previsto en el Instructivo para el Ajuste de Tarifas de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones de Categoría I (Instructivo de Tarifas), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 048-2006-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, dado que los ajustes tarifarios trimestrales de los servicios de Categoría I constituyen períodos fiscalizables independientes, TELEFÓNICA se encuentra obligada a la entrega de información en cada solicitud trimestral, y con ello, su obligación de remitir información exacta.

Teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que no existe vulneración al Debido Procedimiento, en la medida que la supervisión por la entrega en cada periodo permite que el OSIPTEL cuente con la información necesaria para el desarrollo de sus funciones, en este caso el ajuste trimestral de tarifas tope.

4.4. Aplicación del eximente de responsabilidad por inducción a error En ese sentido, a su entender, corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad en tanto el OSIPTEL de manera involuntaria habría inducido a un error.

Sobre el particular, el literal e del numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que constituye un eximente de responsabilidad el error inducido por la administración pública o por disposición administrativa confusa o ilegal.

Ahora bien, tal como señala la Doctrina, el supuesto de exclusión de responsabilidad debe ser aplicado cuando el administrado obra de un modo determinado a partir de las expectativas que le genera las actuaciones de la Administración Pública, respaldado en la convicción de que su obrar es lícito 6
.

En ese sentido, si bien a través de la Resolución Nº 070-2014-CD/OSIPTEL se fijó el Factor de Control aplicable para el Ajuste Trimestral de Tarifas Tope en base a la información reportada por TELEFÓNICA, la administración, en virtud del Principio de privilegio de controles posteriores, tiene el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

Por lo tanto, el supuesto eximente alegado por TELEFÓNICA, no se configuraría en el presente caso, toda vez que la conducta sancionada -entrega de información inexacta-, no se produjo como consecuencia de una actuación previa de la administración.

4
RUBIO CORREA, Marcial. "El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho".

Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Décima Edición.

Pág. 238
5
"(...) Así, la nota será falsa o inexacta si es que no se expresó la verdad o lo hizo a medias, con lo que incurre en una transgresión voluntaria o involuntaria a la responsabilidad profesional de informar con sentido de la verdad y con tendencia a la objetividad. La verdad o no de la información se debe medir en su propio y estricto contexto, constatando las falencias en menor o mayor grado de información. (...)"
6
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. 12ª Edición
4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Imparcialidad Al respecto, cabe indicar que la abstención es un supuesto a través del cual, la autoridad administrativa que resuelve se aparta de su conocimiento, en tanto existen causales específicas que atenten contra la imparcialidad e independencia de su actuación.

Cabe indicar que el TUO de la LPAG establece de manera taxativa las causales por las cuales la autoridad puede abstener de conocer el procedimiento; pudiendo interpretar dichas causales para abstenerse de emitir pronunciamiento; ello, a fin de evitar la paralización del procedimiento. Por lo tanto, su interpretación debe ser necesariamente restrictiva 7
.

Ahora bien, una de las causales de abstención que establece el artículo 97º del TUO de la LPAG, está referida a la intervención como asesor, perito o testigo en mismo procedimiento, o si como autoridad hubiere manifestado previamente su parecer sobre el mismo.

Tal como se advierte del artículo citado, para estar incurso en la referida causal de abstención, la intervención del asesor o autoridad en el procedimiento, debe estar referida al fondo del mismo.

En esa línea, se ha pronunciado la Sala de Defensa de la Competencia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, a través de la Resolución Nº 1019-2011/SC1-INDECOPI, donde concluye que, cuando la opinión que la autoridad haya emitido anteriormente, no esté referida a conclusiones o pareceres definitivos sobre el fondo del procedimiento, no se encuentra ante la causal del numeral 2 del artículo 97º del TUO de la LPAG, tal como se advierte en el siguiente extracto:
"(...)
23. En consecuencia, el Pleno de la Sala concluye que los funcionarios recusados no han emitido opinión sobre el asunto de fondo sometido a su pronunciamiento, puesto que la verificación de los requisitos que establece la normativa para el dictado de una medida cautelar no configura el supuesto de adelanto de opinión establecido en artículo 88.2 de la Ley 27444. (...)"
Teniendo en cuenta lo expuesto, la abstención solo procederá en caso se haya emitido opinión sobre el fondo, es decir sobre la existencia de responsabilidad de la conducta del administrado, respecto a la comisión de determinada infracción.

Ahora bien, en el presente procedimiento administrativo sancionador, se advierte que a través del Memorando Nº 009-GPRC/2016, la opinión no está relacionada con la determinación de la responsabilidad sino que brinda los elementos que permiten, en Primera Instancia, establecer la cuantía de la sanción, tal como se detalla a continuación:
"Memorando Nº 00009-GPRC/2016 (...)
Me dirijo a usted con relación al Memorando de la referencia, mediante el cual se solicita calcular el efecto de la información inexacta señalada en el Informe de Supervisión Nº 810—GFS/2014, en la aprobación del ajuste trimestral de tarifas de la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, Telefónica), correspondiente al periodo junio - agosto 2014. (...)
De esta manera, como resultado de la corrección de los indicadores de consumo, se obtiene que la información inexacta remitida por la empresa no ha generado perjuicio a los abonados y usuarios del servicio, en tanto no se advierte que la misma haya implicado el establecimiento de tarifas superiores a las aprobadas mediante la Resolución Nº 070-2014-CD/OSIPTEL; manteniéndose el cumplimiento de las reducciones exigidas por el mecanismo regulatorio. (...)"
En tal sentido, bajo este supuesto, no correspondía la aplicación de la causal de abstención; con lo cual queda desestimado el argumento de TELEFÓNICA.

4.6. La Primera Instancia no ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa impuesta.

Al respecto, tal como se advierte en la Resolución Nº 147-2017-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha evaluado los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, contemplados en el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que este Colegiado considera que el beneficio ilícito obtenido está representado por el costo evitado por TELEFÓNICA para implementar mecanismos adecuados, a nivel de sus sistemas, que le permitan cumplir con entregar información exacta al regulador. Asimismo, se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que adoptó las medidas necesarias para evitar el incumplimiento de su obligación de entrega de información exacta.

Así también, en la graduación de la multa a ser impuesta, se ha tenido en cuenta que la información inexacta presentada no alteró el ajuste tarifario aprobado mediante Resolución Nº 070-2014-CD/OSIPTEL, tal como ha sido señalado en el Memorando Nº 009-GPRC/2016, y que a través de la carta Nº TP-AR-GGR-1910-15, recibida el 22 de julio de 2015, TELEFÓNICA detalló las acciones desarrolladas a fin de corregir las inexactitudes advertidas.

En atención a ello, este Colegiado considera que no existe vulneración al Principio de Razonabilidad, por lo que corresponde confirmar la multa ascendente a sesenta y ocho y cuatro décimas (68.4) UIT.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 106-GAL/2018 del 16 de abril de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LP AG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 670 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A.
contra la Resolución Nº 031-2018-GG/OSIPTEL, y en consecuencia CONFIRMAR la multa impuesta de sesenta y ocho y cuatro décimas (68.4) UIT, al no haber remitido información inexacta durante el proceso de ajuste trimestral de tarifas tope de los servicios de Categoría I, para el Trimestre junio - agosto 2014; establecido en el artículo 9 del RFIS, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 106-GAL/2018 a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii)La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 106-GAL/2018 y las Resoluciones Nº 147-2017-GG/OSIPTEL y Nº 031-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, 7
MORON URBINA, Juan Carlos. "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Gaceta Jurídica. 12ª Edición
(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo