Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 02002-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3582-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018055958 SAN ISIDRO - LIMA - LIMA JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018052677) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto miércoles, abril 03, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 02002-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3582-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018055958
SAN ISIDRO - LIMA - LIMA
JEE LIMA OESTE 1 (ERM.2018052677)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), en contra de la Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 27 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Mediante Oficio Nº 495-2018/PROINVERSIÓN-SG, de fecha 16 de octubre de 2018, Juan José Martínez Ortiz, secretario general de Proinversión, presentó ante el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE), el Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Pública en Periodo Electoral, para la difusión de publicidad a través de las redes sociales Facebook y YouTube, durante el periodo comprendido entre el 29 setiembre y 5 de octubre de 2018, tal como se advierte en el contenido del reporte.

TAMBIEN PUEDES VER: Acuerdo Concejo Rechazó Solicitud Vacancia RE 3561-2018-JNE Organismos Autonomos

Es así que, mediante Resolución Nº 01681-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 18 de octubre de 2018, el JEE
corrió traslado a la coordinadora de fiscalización quien, el 16 de noviembre de 2018, presentó el Informe Nº 050-2018-WMZV-CF-JEE LIMA OESTE 1/JNE, mediante el cual concluye: i) que la entidad estatal había presentado el reporte de publicidad en razón de la necesidad o utilidad pública en periodo electoral de la promoción del proyecto de Banda Ancha y la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales del Lago Titicaca; y, ii) que no se cumplió con presentar el reporte dentro del plazo estipulado en el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado mediante Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento).

MAS NORMAS LEGALES: Nulo Acuerdo Concejo Municipal 129 2018 mpch/cm RE 3564-2018-JNE Organismos Autonomos

Atendiendo a dicho informe, mediante Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, del 27 de noviembre de 2018, el JEE resolvió desaprobar el reporte posterior de publicidad estatal presentado por el secretario general de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), debido a que fue presentado fuera del plazo establecido en el numeral 23.1, del artículo 23 del Reglamento. Adicionalmente, dispuso el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de imponerle una sanción de amonestación pública y multa, así como remitir copias de los actuados al Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones, en caso de incumplimiento; y, señaló que, consentida o ejecutoriada la citada resolución, se remitirá copias de los actuados a la Contraloría General de la República.

Así, con fecha 5 de diciembre de 2018, Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión), interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, para lo cual argumentó lo siguiente:
a) El JEE no ha analizado elementos de fondo contenidos en la publicación, sino únicamente aspectos formales.
b) No se ha vulnerado o contravenido aspectos sustanciales del Reglamento, por lo que la presentación extemporánea del reporte no contiene una transgresión que justifique de modo alguno la remisión de los actuados
a la Contraloría General de la República, más aún cuando lo publicado guarda relación con las funciones de la entidad y el interés del país.
c) La entidad ha acatado lo ordenado respecto al cese de la publicidad dentro del plazo establecido de tres (3) días hábiles, pese a que la desaprobación no es por aspectos sustanciales.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Sobre el particular, el numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento, establece que ante la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal se debe disponer la remisión de copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

4. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular.

5. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

6. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 7. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

8. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a la que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que aquella se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública. En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal.

9. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

10. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó que:

19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción".

Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual.

11. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento -y de ser el caso-, el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente.

Análisis del caso concreto 12. El presente caso se encuentra enmarcado en un procedimiento de reporte posterior de publicidad estatal, en el que el titular de la acción es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión).

13. Como se ha señalado en los antecedentes de este pronunciamiento, el 16 de octubre de 2018, Proinversión, a través de su secretario general, presentó una solicitud de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Pública en Periodo Electoral, por la difusión de publicidad a través de las redes sociales Facebook y YouTube, durante el periodo comprendido entre el 29
setiembre y 5 de octubre de 2018, y, tal como se advierte en el contenido del reporte, se señaló como fundamento la transmisión de confianza a los inversionistas y el riesgo que se correría al no realizar la labor de promoción porque ocasionaría un retraso en el desarrollo de las regiones beneficiarias.

14. Sin embargo, mediante Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 27 de noviembre de 2018, el JEE desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, remitido por Proinversión, por cuanto no fue
presentado dentro del plazo establecido en la norma; en consecuencia, se dispuso el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles y la remisión de copias de los actuados a la Contraloría General de la República.

15. Al respecto, conforme al numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento, que establece que se debe presentar dentro del plazo de siete (7) días hábiles, computados desde el día siguiente del inicio de la difusión, se verifica en la revisión del Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de Necesidad y Utilidad Pública en Periodo Electoral, que la fecha de inicio de la publicidad fue el 29 de setiembre de 2018 y, de la revisión de la plataforma electoral del Jurado Nacional de Elecciones, que la fecha de presentación del reporte fue el 18 de octubre de 2018, además de que se advierte que la solicitud fue presentada después de los siete (7) días hábiles; por lo que la entidad estatal no habría cumplido con el plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

16. Por otro lado, sobre la disposición del JEE de remitir copias de los actuados a la Contralaría General de la República, debemos señalar que dicho mandato se ha dado en el marco del cumplimiento del numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento, el cual no ha especificado excepciones para su aplicación. Asimismo, es necesario precisar que la Contralaría General de la República es el ente rector para realizar el ejercicio de control gubernamental a las actividades y acciones en los campos administrativos, presupuestal, operativo y financiero de las entidades, y alcanza al personal que presta servicio en ellas.

17. Por lo expuesto, el recurso de apelación debe declararse infundado, debiendo cumplirse con la remisión de las copias de los actuados a la Contraloría General de la República, para que actúe de acuerdo con sus competencias, toda vez que el reporte posterior fue desaprobado.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión); y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 02002-2018-JEE-LIO1/JNE, del 27 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3582-2018-JNE Confirman la Res. Nº 02002-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3582-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-03
• Fecha de aplicacion : 2019-04-04