8/10/2022

Infundado Recurso Apelación Interpuesto América RCD Instituto Geofisico del Peru

Organismos Reguladores, Instituto Geofisico del Peru Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 154-2022-GG/ OSIPTEL; y en consecuencia, confirman todos sus extremos RCD 122-2022-CD/OSIPTEL Lima, 3 de agosto de 2022 EXPEDIENTE Nº : 0051…
Organismos Reguladores, Instituto Geofisico del Peru
Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 154-2022-GG/ OSIPTEL; y en consecuencia, confirman todos sus extremos
RCD 122-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 3 de agosto de 2022
EXPEDIENTE Nº : 0051-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTO: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL; (ii) El Informe Nº 195-OAJ/2022 del 20 de julio de 2022
elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica; (iii) El Expediente Nº 0051-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1324-DFI/2021, notificada el 24 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA
MÓVIL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida Tipificación Conducta Calificación Artículo 13 y numeral 5 del Anexo Nº 9 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)
1
Ítem 10 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad No cumplir con los Compromisos de Mejora relacionados al indicador Calidad de Cobertura de Servicio (en adelante, CCS)
en dos (2) centros poblados urbanos (en adelante, CCPPUU), correspondiente al periodo de evaluación 2019-1S.

Grave No cumplir con los Compromisos de Mejora relacionados al indicador CCS en siete (7) CCPPUU, correspondiente al periodo de evaluación 2019-2S.

Artículo 13 y numeral 5 del Anexo Nº 10 del Reglamento de Calidad Ítem 11 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad No cumplir con los Compromisos de Mejora relacionados al indicador Calidad de Voz (en adelante, CV) en diecisiete (17)
CCPPUU, correspondiente al periodo de evaluación 2019-1S.

No cumplir con los Compromisos de Mejora relacionados al indicador CV en seis (6) CCPPUU, correspondiente al periodo de evaluación 2019-2S.

1.2. El 23 de julio de 2021, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.3. A través de la Resolución Nº 065-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 4 de marzo de 2022, la Primera Instancia determinó la responsabilidad administrativa de AMÉRICA MÓVIL; y, en consecuencia, la sancionó conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida Tipificación Conducta Centro Poblado Urbano Sanción Artículo 13 y numeral 5 del Anexo Nº 9 del Reglamento de Calidad Ítem 10 del Anexo Nº15 del Reglamento de Calidad No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CCS de dos (2) CCPPUU, en el segundo semestre del 2020, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-1S.

La Jalca y San Martín Dos (2) multas de 51 UIT
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CCS de siete (7) CCPPUU, en el segundo semestre del 2020, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-2S.

Pucucho (2G), San Felipe de Vichayal, Camporredondo, Nuevo Progreso, Pucucho (3G), Tamarindo.

Seis (6) multas de 51 UIT
Quivilla 76,72 UIT
Artículo 13 y numeral 5 del Anexo Nº 10 del Reglamento de Calidad Ítem 11 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CV de diecisiete (17) CCPPUU, en el segundo semestre del 2020, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-1S.

Abancay, Cayma, Ciudad Satélite, Corire, El Pedregal, Chuquibamba, Islay (Matarani), San Jerónimo, Santiago, Pitumarca, Quillabamba, Alto Laran, Tres de Diciembre, Cascas, Mazuko, Ayabaca, Macusani Diecisiete (17) multas de 51 UIT
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador de CV de seis (6) CCPPUU, en el segundo semestre de 2020, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-2S.

El Triunfo (El Cruce), Mariano Melgar, Paucarpata, Cajamarca, Calca, Santo Tomas Seis (6) multas de 51 UIT
1.4. El 25 de marzo de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra Resolución Nº 065-2022-GG/OSIPTEL. Adicionalmente, dicho recurso fue complementado mediante escritos remitidos el 13 y 20 de abril de 2022.

1.5. A través del Memorando Nº 147-GG/2022, la Primera Instancia solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia, que evalúe el cálculo de las multas impuestas a fin de determinar si corresponde la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna; lo cual fue atendido mediante Memorando Nº 208-DPRC/2022.

1.6. Mediante Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de mayo de 2022, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración de AMÉRICA MÓVIL; y, en consecuencia, decidió: (i) Modificar las sanciones conforme al siguiente detalle:

Conducta CCPPUU Sanción 2
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CCS, de dos (2) CCPPUU, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-1S
La Jalca y San Martín Dos (2) multas de 24,1 UIT
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CCS, de seis (6) CCPPUU, derivado del periodo de evaluación correspondiente al 2019-2S.

Pupucho-2G, Pupucho-3G, Tamarindo.

Tres (3) multas de 23,4 UIT
San Felipe de Vichayal, Camporredondo, Nuevo progreso.

Tres (3) multas de 9,3 UIT
Conducta CCPPUU Sanción 2
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador CV, de diecisiete (17) CCPPUU, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-1S.

Abancay, Cayma, Ciudad Satélite, El Pedregal, Chuquibamba, Islay (Matarani), Quillabamba, Tres de Diciembre, Cascas, Ayabaca, Macusani.

Once (11) multas de 1,3 UIT
Corire, San Jerónimo, Santiago, Pitumarca, Alto Laran, Mazuko.

Seis (6) multas de 3,2 UIT
No cumplió con los Compromisos de Mejora relacionado al indicador de CV, de seis (6) CCPPUU, derivados del periodo de evaluación correspondiente al 2019-2S.

El triunfo (El cruce), Mariano Melgar, Paucarpata, Cajamarca, Calca, San Tomas.

Seis (6) multas de 1,2 UIT
embargo, a través de la carta Nº DMR/CE/Nº2319/20
remitida el 30 de octubre del 2020, AMÉRICA MÓVIL
señala haber requerido la intervención del MTC respecto a una presunta interferencia ocasionada por VIETTEL.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado descarta que exista una interpretación sesgada del Informe Nº 499-2021
MTC/29.02.Lima, en la medida que, con independencia a los puntos citados por la Primera Instancia, del mismo se advierte lo siguiente:
"2.5. Es pertinente aclarar que del análisis de los hechos reportados por la Administrada se concluyó que los mismos no están referidos a una interferencia tal como está definido en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT, dado que, el rango de frecuencias entre ambas bandas (banda 5 y 8 que actualmente están operando con una separación entre ellas) es diferente, y la posible afectación indicada por la Administrada sería debido al rango de separación o el uso solapado entre ambas bandas, por ello, corresponde a un tema de planificación de frecuencias, bandas o compatibilidad entre tecnologías que no es competencia de esta Dirección.

2.6. Sin perjuicio de lo señalado, esta Dirección procede a informar que en mérito a la denuncia efectuada por la Administrada se realizaron acciones de fiscalización las cuales fueron materia de análisis y producto de ello, se procedió a emitir el Informe Nº 420-2021- MTC/29.02.

Lima del 16 de agosto de 2021, en el que se concluye que de las pruebas ejecutadas no se advierte la existencia de "interferencias" por el uso simultáneo de terminales Bitel y Claro en las Bandas 8 y 5 que les han sido asignadas respectivamente; así como, tampoco se puede advertir que los hechos denunciados por la Administrada producen un incremento del piso de ruido y originan una degradación en la calidad de voz en la prestación del servicio móvil en las tecnologías 2G y 3G".
[Subrayado y énfasis agregado]
En ese sentido, si bien la Dirección de Fiscalizaciones de Cumplimiento de Títulos habilitantes en Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señala que los hechos denunciados por AMÉRICA MÓVIL no están referidos a una interferencia tal como está definido en el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT y que la posible afectación indicada por la empresa operadora sería debido al rango de separación o el uso solapado entre ambas bandas, razón por la cual no es competente, la misma Dirección del MTC es clara en indicar que, como consecuencia de las pruebas realizadas en el marco de sus actividades de fiscalización, los hechos denunciados por AMÉRICA MÓVIL no han quedado acreditados. Cabe destacar, que este último aspecto ha sido materia de pronunciamiento por el Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 203-2021-CD/OSIPTEL.

De otra parte, si bien lo reportado por AMÉRICA MÓVIL
se encuentra pendiente de evaluación por otra Dirección del Ministerio de Transportes y Comunicaciones es preciso señalar que la evaluación que realizaría dicha Dirección no estaría orientada a validar o verificar la situación que AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría presentado sino constituiría mediciones o acciones posteriores; por lo que, el resultado de dichas evaluaciones no serían el medio idóneo para acreditar una exclusión de responsabilidad alegada por AMÉRICA MÓVIL respecto a las conductas imputadas.

En tal sentido, se descarta la posible suspensión del procedimiento del PAS y lo sostenido por AMÉRICA
MÓVIL en el presente extremo. (ii) Confirmar la sanción de 76,72 UIT
3
por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 10 del Anexo 15 del RIS del Reglamento de Calidad, al haber incumplido en el segundo semestre de 2020 lo dispuesto en el Artículo 13 y numeral 5 del Anexo 9 de la referida norma, por el incumplimiento del Compromiso de Mejora relacionado al valor objetivo del CCS en el CCPPUU de Quivilla; así como, confirmar los demás extremos la Resolución Nº 65-2022-GG/OSIPTEL.

1.7. El 6 de junio de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS
4
)
5
y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
De manera preliminar, es necesario destacar que, no es la primera vez que AMÉRICA MÓVIL formula cuestionamientos semejantes en el marco de un PAS
asociado al cumplimiento de Compromisos de Mejora 7
.

Ciertamente, AMÉRICA MÓVIL tiene pleno conocimiento de los pronunciamientos emitidos por este Colegiado.

Sin perjuicio de lo anterior, en aras de cautelar el Debido Procedimiento, respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, este Colegiado considera lo siguiente:

3.1 Sobre la suspensión del PAS
De manera preliminar, debe indicarse que las infracciones imputadas y sancionadas tienen como característica esencial que se encuentran asociadas a incumplimientos de los valores objetivos de los Indicadores de Calidad CCS y CV; y, bajo dicho escenario, una vez detectado, se solicitó al operador que adopte determinadas acciones de mejora con la finalidad de darle la oportunidad de no volver a incurrir en los mismos incumplimientos (Compromiso de Mejora), otorgándole un tiempo prudencial para volver a evaluar los Indicador de Calidad antes indicados en los mismos centros poblados donde se presentó el incumplimiento anterior.

No obstante, a pesar de dichas circunstancias, AMÉRICA MÓVIL no cumplió con los compromisos de mejora del indicador CV asumidos respecto de veintitrés (23) CCPPUU, refl ejado por el hecho de no haber alcanzado el Indicador de Calidad del servicio móvil CV (al que se ha referido la empresa operadora).

Cabe indicar que los incumplimientos de dichos valores objetivos que dieron origen a los compromisos de mejora por el indicador CV datan del primer semestre de 2019 (17 casos) y del segundo semestre de 2019 (6
casos). Asimismo, la verificación del incumplimiento de los compromisos de mejora corresponde a mediciones realizadas durante el segundo semestre de 2020. Sin
3.2 Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Tipicidad y Legalidad En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del Artículo 248º del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

Así, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a AMÉRICA MÓVIL configuran las infracciones tipificadas en el ítem 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.
Ítem Conducta infractora 10
La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

11
La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.
que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo del indicador de calidad del servicio.

En virtud de ello, tal como se ha pronunciado el Consejo Directivo en reiteradas oportunidades 8
, el cumplimiento del Compromiso de Mejora no está referido a la sola entrega del mismo y ejecución de las acciones previstas en el compromiso de mejora, sino a determinar -en la nueva evaluación- si se logra o no alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada centro poblado urbano específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar AMÉRICA MÓVIL, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que las infracciones tipificadas en el ítem 10 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, no solo se configuran cuando las empresas no presentan el Compromiso Mejora, sino también cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad observado en la supervisión correspondiente.

Cabe resaltar que la remisión a la definición contenida en el Artículo 13 del Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva de la norma, sino que permite realizar una interpretación sistemática de la misma, en tanto, para la correcta aplicación del numeral 5 del Anexo Nº 9 de dicha norma, se está tomando en consideración todo el conjunto normativo del Reglamento de Calidad.

En efecto, la interpretación efectuada no extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran, taxativamente, expresas en el Reglamento de Calidad, sino que se trata de una lectura integral de la misma.

Lo contrario conllevaría a un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para una empresa presentar compromisos de mejora con fines meramente formales (para evitar incurrir en una causal de sanción), pero luego no realizar las acciones e inversiones realmente necesarias para alcanzar el logro del indicador de calidad exigido al servicio.

Por otro lado, cabe indicar que si bien el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad señala que la "evaluación" es realizada por periodos de seis (6) meses y considerando la totalidad de los Compromisos de Mejora, es importante resaltar que, tal como fue indicado por la Primera Instancia, dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realiza la supervisión del Compromiso de Mejora y no a la forma en la que impondrá la sanción.

Así, conforme al Artículo 5 del Reglamento de Calidad establece que la verificación del cumplimiento del valor objetivo se realiza por centro poblado; por lo cual, corresponde que el cumplimiento del compromiso de mejora también se realice por cada centro poblado.

Siendo ello así, no existe ausencia de tipificación y, por ende, no resulta pertinente la Resolución Nº 133-2013-CD/OSIPTEL invocada por AMÉRICA MÓVIL.

Bajo tales consideraciones, lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL carece de sustento; y, en Ahora bien, de la lectura del referido dispositivo, se advierte con claridad que no existe una tipificación genérica ni indefinición en los dispositivos que son materia de análisis en el presente caso, en la medida que se tipifica como infracción el incumplimiento del compromiso de mejora para los indicadores CCS y CV.

Cabe resaltar que, el Artículo 5 del Reglamento de Calidad define el indicador CCS como el porcentaje de mediciones de nivel de señal que fueron superiores o iguales al valor de la intensidad de señal -95 dBm el cual garantiza el establecimiento y la retenibilidad de las llamadas que realizan los usuarios del servicio en la zona cubierta del centro poblado, estableciéndose además en el Anexo Nº 9 de la misma norma, que el valor objetivo de dicho indicador es de ≥95.00 %.

De otra parte, el Artículo 5º del Reglamento de Calidad define el indicador CV como la medida de inteligibilidad de la voz percibida por los usuarios durante la fase de conversación en una llamada. Se establece además en el Anexo 10 que se utilizará el parámetro MOS (Mean Opinion Score: Nota media de opinión), de acuerdo a la Recomendación de la UIT-T
P.800, y se dispone que el valor objetivo de dicho indicador es de ≥ 3.00.

Asimismo, el numeral 5 del Anexo Nº 9 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de solucionar dicha situación.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos al Artículo 13 del Reglamento de Calidad que establece lo siguiente:
"Artículo 13.- Compromiso de Mejora Es un compromiso presentado por la empresa operadora que implica el desarrollo de un conjunto de acciones, cuya finalidad es el cumplimiento de los indicadores de calidad (CV, CCS y TEMT). Su ejecución no podrá exceder al siguiente periodo de evaluación.

El incumplimiento del compromiso de mejora constituye infracción conforme a lo previsto en el Anexo
Nº 2".
[Subrayado agregado]
Siendo así, el Compromiso de Mejora, acorde a su propia definición normativa, implica el cumplimiento del valor indicador de calidad CCS o CV, según sea el caso.

Debe tenerse en cuenta que el Compromiso de Mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el
consecuencia, se desestima la nulidad solicitada por la empresa operadora.

3.3 Sobre el cumplimiento de Compromisos de Mejora en diez (10) CCPPUU
De manera preliminar y, tal como lo precisa la Primera Instancia, la causa asociada al presente PAS es el resultado de un incumplimiento previo respecto a los Valores Objetivos de los Indicadores de Calidad CCS y CV verificados en las supervisiones realizadas durante el primer y segundo semestre de 2019, razón por la cual en aras de lo establecido en el Reglamento de Calidad se solicitó a AMÉRICA MÓVIL que remita los Compromisos de Mejora a fin de cumplir con los Valores Objetivos de dichos Indicadores.

En ese sentido, es menester indicar que, respecto a las mediciones realizadas en el 2019-1S y 2019-2S, AMÉRICA MÓVIL presentó Compromisos de Mejora a través de la carta DMR/CE/Nº2755/2019, de fecha 10 de diciembre de 2019 y Nº DMR/CE/Nº1348/20 el 9 de julio de 2020; no obstante, alega que, como consecuencia de la actualización informada por la DFI, mediante la carta C.2111-GSF/2019, declaró el retiro de cobertura en diez (10) CCPPUU.

Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento del cumplimiento de los Compromisos de Mejora en atención a la carta C.2111-GSF/2019, es relevante indicar que, mediante Memorando Nº 229-DFI/2022, la DFI señala lo siguiente:
"(...) en el presente PAS, se verificaron Compromisos de Mejora (en adelante, CM) solicitados en los periodos 2019-1 y 2019-2, siendo que, en dichos periodos los polígonos y cuadriculas vigentes utilizados para el cálculo de los indicadores de calidad CCS, CV y TEMT, fueron los remitidos con carta C.1378-GFS/2014 notificada el 7 de julio de 2014.

Es así que, si bien en el periodo de verificación 2020-2
se encontraban vigentes los polígonos notificados en el año 2019; para el cálculo de los indicadores de calidad que contaban con CM previamente solicitado, se utilizó los mismos polígonos vigentes durante la supervisión que dio origen a dicho CM en los semestres 2019-1 y 2019-2, es decir, los comunicados en el año 2014.

Por lo tanto, la actualización del año 2019 de los polígonos y cuadrículas, no tuvo ningún impacto sobre los CM solicitados en los semestres 2019-1 y 2019-2; y verificados en el semestre 2020-2, imputados en el presente PAS; habida cuenta que, dichos CM fueron solicitados como resultado de mediciones realizadas tomando como base los polígonos 2014; y, por tal motivo, la verificación del cumplimiento del valor objetivo de esos CM también se realizó tomando como base los polígonos 2014."
[Subrayado y énfasis agregado]
En consecuencia, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que la actualización del listado de CCPPU, comunicada mediante la carta C.2111-GSF/2019, no tuvo impacto alguno sobre la obligación de cumplimiento de los Compromisos de Mejora solicitados en los semestres 2019-1 y 2019-2 y verificados en el semestre 2020-2; en tanto, dichos Compromisos de Mejora fueron solicitados como resultado de mediciones realizadas durante el año 2019 y tomando como base los polígonos remitidos con carta Nº C.1378-GFS/2014 notificada el 7 de julio de 2014.

De otro lado, en cuanto a la presunta vulneración al Principio de Legalidad, corresponde expresar que, AMÉRICA MÓVIL remitió sus Compromisos de Mejora a través de la carta DMR/CE/Nº2755/2019, de fecha 10 de diciembre de 2019 y Nº DMR/CE/Nº1348/20 el 9 de julio de 2020 en atención a las supervisiones realizadas durante el 2019-1S y 2019-2S en las cuales se verificó el incumplimiento de los Valores Objetivos de los Indicadores de Calidad (CCS y CV).

Siendo ello así, este coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en la medida que la declaratoria del retiro de cobertura en los CCPPUU no tendría por qué inhibir la verificación del cumplimiento de los Compromisos de Mejora solicitados por el OSIPTEL y entregados por la propia AMÉRICA MÓVIL, conforme a las cartas anteriormente indicadas, así como la imputación del incumplimiento de tales Compromisos de Mejora al no haberse alcanzado -nuevamente- los Valores Objetivos de los indicadores CCS y CV previstos en el Reglamento de Calidad.

Bajo dicho escenario, si bien las Estaciones Base se encontraron encendidas; ello, no significa que dicho hecho constituya un criterio para realizar alguna supervisión en el marco del Reglamento de Calidad, sino que la Primera Instancia expresa solamente una situación en particular en el marco de la verificación de los Compromisos de Mejora; por ende, en el marco de las acciones de supervisión, el Organismo Regulador detectó que, en atención a los Compromisos de Mejora presentados por AMÉRICA MÓVIL, se seguía prestando el servicio; y, en consecuencia, resultaba posible la medición de los indicadores CCS y/o CV en dichos CCPPUU.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los alegatos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo.

3.4 Sobre los equipos empleados y mediciones que sustentan el presente PAS
Sobre el particular, en cuanto al cuestionamiento referido a que no se le habría informado sobre la configuración de herramientas de medición, ni el certificado de calibración; debe indicarse que las supervisiones de los Indicadores de Calidad CCS y CV
se efectuaron en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil TEMT, CCS y CV, regulado en el Anexo Nº 17 del Reglamento de Calidad, en cuyo numeral 2 se dispone que la información de las mediciones realizadas es recolectada de los equipos y/o terminales adecuados para tal fin.

Así, se advierte que la DFI entregó a AMÉRICA MÓVIL la totalidad de información que ha servido de sustento para las imputaciones efectuadas, tal como los archivos de medición (logs), a través de los cuales pudo visualizar y corroborar los resultados obtenidos en las mediciones efectuadas; encontrándose completamente posibilitada de cuestionar lo imputado, así como de presentar los medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad.

Cabe señalar que la información de las herramientas de medición o certificados de calibración no obran en las actas de levantamiento de información, en la medida que acorde a lo establecido en el Artículo 25º del Reglamento General de Supervisión, dicha información no corresponde ser consignada en las mismas.

Con relación al cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la homologación de los equipos empleados en las mediciones, conviene indicar, contrariamente a lo expuesto por la empresa operadora, lo resuelto por el Consejo Directivo en la Resolución
Nº 016-2020-CD/OSIPTEL
9
, en el sentido que dichos terminales móviles conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el MTC, a través de Oficio Nº 3158-2013-MTC/27, no requiere permiso de internamiento por parte del MTC, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluidos en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones. Por lo tanto, no puede exigirse la homologación de las partes integrantes del equipo de medición, tal como el equipo marca Samsung modelo SGH-I337.

De otro lado, en cuanto a la licitación pública Nº 001-2019-0SIPTEL realizada por el OSIPTEL, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que, como consecuencia de los estudios de mercados respectivos, las presentaciones de los proveedores en el proceso de compra de equipos de medición de acuerdo a la indicada licitación pública, dieron como resultado que las soluciones tecnológicas disponibles en el mercado para dicha adquisición, presentaban terminales móviles externos al Chasis o Módulo de medición, a diferencia del proceso de Licitación del 2014, al que corresponden los equipos señalados en el párrafo anterior, donde la oferta
mostraba que dichos terminales eran parte integral de la solución del equipo (ANITE). Es por ello que, en la última licitación, el OSIPTEL consideró como requisito, que los terminales móviles se encuentren liberados y homologados.

Sobre lo alegado por AMÉRICA MÓVIL respecto a las supuestas inconsistencias de las mediciones, corresponde indicar que, contrariamente a lo expuesto por la empresa operadora, a través del numeral 1.4.2 de la Resolución Nº 065-2022-GG/OSIPTEL la Primera Instancia descartó cada cuestionamiento formulado por la empresa operadora. Sin perjuicio de lo anterior, cabe reiterar que el Reglamento de Calidad: i) no establece que la ruta para la realización de las pruebas de verificación del compromiso de mejora sea la misma que fue realizada en la verificación del valor objetivo del indicador y ii) no establece, ni delimita una ruta específica a seguir para realizar la medición.

En virtud a lo antes expuesto, no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento ni el Derecho de Defensa de AMÉRICA MÓVIL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en el presente extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES
De conformidad con el Artículo 33 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el ítem 10 y 15 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en los Informes Nº 195-OAJ/2022 del 20 de julio de 2022 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 881/22 de fecha 27 de julio de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL
PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 154-2022-GG/ OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 195-OAJ/2022 a la empresa AMÉRICA MÓVIL
PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe Nº 195-OAJ/2022 y de las Resoluciones Nº 154-2022-GG/OSIPTEL y Nº 065-2022-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
Aprobado mediante Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2
La modificación de las sanciones impuestas corresponde a la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna.

3
Al respecto, la Primera Instancia señaló lo siguiente:
"(...) en cuanto a al incumplimiento del CM presentado respecto del indicador CCS en el caso del CCPPUU de QUIVILLA, se advierte que la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021 no resulta más favorable a dicha empresa operadora, en cuanto a la determinación de la sanción impuesta, toda vez que implica un incremento de 76,7 UIT a 93,4 UIT ; y, tal sentido, no corresponde la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna."
Cabe indicar que, si bien mediante Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL
se consignó una sanción de 76,7 UIT; a través de la Resolución Nº 222-2022-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia rectificó el error material incurrido en la Resolución Nº 154-2022-GG/OSIPTEL en tanto el monto correcto es 76,72 UIT.

4
Artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

5
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

6
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS y modificatorias.

7
Mayor detalle en las Resoluciones Nº 203-2021-CD/OSIPTEL, 178-2021-CD/OSIPTEL y 163-2021-CD/OSIPTEL.

8
Mayor detalle en las Resoluciones Nº 203-2021-CD/OSIPTEL, 178-2021-CD/OSIPTEL, 163-2021-CD/OSIPTEL, 187-2020-CD/OSIPTEL y 016-2020-CD/OSIPTEL.

9
Al respecto, en la citada Resolución se advierte, claramente, lo siguiente:
"(...) si bien TELEFÓNICA señaló en su informe oral que las mediciones fueron realizadas a través del equipo de marca Samsung modelo SGH-I337
conviene precisar que los equipos terminales conforman la solución integral del equipo de medición ANITE; por lo tanto no puede pretenderse la homologación de las partes integrantes del equipo de medición."

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 122-2022-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. contra la Resolución Nº 154-2022-GG/ OSIPTEL; y en consecuencia, confirman todos sus extremos
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 122-2022-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Instituto Geofisico del Peru - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2022-08-10
  • Fecha de aplicacion : 2022-08-11

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