Confirman Acuerdo de Concejo Nº 015-2016/SE, que desaprobó la solicitud de vacancia del alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca RESOLUCIÓN Nº 1137-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00342-A02 JAÉN - CAJAMARCA RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Víctor Yuri Díaz Torres y Wincler Almanzor Delgado Monteza interpusieron en contra del Acuerdo de Concejo Nº miércoles, octubre 12, 2016

Confirman Acuerdo de Concejo Nº 015-2016/SE, que desaprobó la solicitud de vacancia del alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca
RESOLUCIÓN Nº 1137-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00342-A02
JAÉN - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Víctor Yuri Díaz Torres y Wincler Almanzor Delgado Monteza interpusieron en contra del Acuerdo de Concejo Nº 015-2016/SE, del 30 de marzo de 2016, en los extremos que declaró la improcedencia de la solicitud presentada por Julián Garzas Martín, por falta de legitimidad para obrar, y que desaprobó la solicitud de vacancia que presentaron contra Walter Hebert Prieto Maitre, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca, por la causal de contravención a las restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia El 7 de setiembre de 2015 (fojas 4 a 111), Wincler Almanzor Delgado Monteza, Víctor Yuri Díaz Torres y el ciudadano español Julián Garzas Martín presentaron ante el Concejo Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca, su solicitud para que, mediante acuerdo de concejo, se declare la vacancia del alcalde Walter Hebert Prieto Maitre, por la causal establecida en el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), referida a las restricciones de contratación.

En resumen, sostienen que el burgomaestre incurrió en distintas irregularidades durante tres procesos de contratación llevados por la comuna, con la finalidad de beneficiar intereses particulares, en desmedro del interés municipal que está llamado a tutelar. Dichas contrataciones son las siguientes:
a. La Licitación Pública Nº 4-2014/MPJ-CE, para la ejecución de la obra "Mejoramiento y rehabilitación del camino vecinal Zonanga Central, distrito y provincia de Jaén, departamento de Cajamarca", por un valor referencial total de S/ 6 840 907.52, que culminó con el otorgamiento de la buena pro a favor del consorcio La Palma Central, conformada por las empresas V&M
Ingenieros de la Construcción S.A.C. y García Vargas Ingenieros Constructores, con inobservancia de las disposiciones dictadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
b. La suscripción del acta de compromiso de fecha 29 de mayo de 2015, por medio del cual se autorizó a la empresa Flesan del Perú S.A.C. para la extracción de material de relleno (tierra) del centro poblado de Chamaya, por el valor de S/ 14 000.00, no obstante que su verdadero valor es de S/ 49 408.32, según consta del Oficio Nº 01-2015-CP.CH/J, de fecha 28 de abril de 2015. Igualmente, la autoridad cuestionada participó en la celebración de una resolución contractual por mutuo acuerdo, con el propósito de eximir a la empresa del cumplimiento de su obligación, consistente en el pago de S/ 5 000.00 a favor de la Municipalidad del Centro Poblado de Chamaya.
c. La designación, mediante Resolución de Alcaldía Nº 061-2015-MPJ/A, del 3 de febrero de 2015, del 601387 NORMAS LEGALES
Miércoles 12 de octubre de 2016
El Peruano / abogado Tomás Eusebio Roncales Villalobos como asesor de confianza de la alcaldía, con eficacia anticipada desde el 5 de enero de 2015, bajo la modalidad del contrato administrativo de servicios, pese a que, en los instrumentos de gestión, como el Cuadro de Asignación de Personal (CAP), dicho cargo tiene la categoría de servidor público - ejecutivo, por lo que su acceso debe realizarse necesariamente mediante concurso público de mérito, del cual el burgomaestre prescindió con el propósito de favorecer a su allegado político, pues ambos pertenecieron a la agrupación política Cajamarca Siempre Verde.

Actos procesales relacionados con el primer pronunciamiento del Concejo Municipal Frente a dicha solicitud, el 12 de octubre de 2015 (fojas 372 a 374), la autoridad cuestionada formuló cuestión previa a fin de que se declare la improcedencia de la solicitud, debido a que el ciudadano español Julián Garzas Martín no figura en el padrón electoral, no cuenta con DNI ni tiene domicilio dentro de la provincia de Jaén, por lo que carece de legitimidad para obrar, pues no cumple con el requisito de tener la condición de vecino.

En ese escenario, a través del Acuerdo de Concejo Nº 104-2015-CPJ/SE (fojas 375 a 377), adoptado en la sesión extraordinaria del 12 de octubre de 2015 (fojas 378 a 405), el concejo municipal, por mayoría, declaró improcedente la solicitud presentada por Julián Garzas Martín, Wincler Almanzor Delgado Monteza y Víctor Yuri Díaz Torres, en razón de que el solicitante Julián Garzas Martín no tiene la calidad de vecino y, por ende, carece de legitimidad para obrar.

Sin embargo, con motivo del recurso de apelación interpuesto, el 29 de octubre de 2015 (fojas 427 a 470), por el solicitante Víctor Yuri Díaz Torres, este Supremo Tribunal Electoral, mediante Resolución Nº 0046-2016-JNE, del 21 de enero de 2016 (fojas 474 a 481), declaró la nulidad del mencionado acuerdo de concejo, al determinar que la falta de legitimidad para obrar de Julián Garzas Martín no resulta suficiente para declarar la improcedencia de la solicitud, en tanto esta también fue presentada por otras dos personas, de las cuales una es regidor de la propia comuna, cuya legitimidad para obrar no fue materia de calificación por parte del concejo municipal. En consecuencia, se ordenó que se emita un nuevo pronunciamiento con arreglo a ley.

Actos procesales relacionados con el segundo pronunciamiento del Concejo Municipal La solicitud de retiro del debate respecto de la contratación del asesor de alcaldía:

En ese estadio procesal, por escrito del 11 de marzo de 2016 (fojas 501 a 503), los solicitantes requirieron al concejo municipal para que tengan por retirado del debate de la vacancia los hechos referidos a la contratación del abogado Tomás Eusebio Roncales Villalobos como asesor de confianza de la alcaldía, debido a que dicha controversia jurídica fue resuelta, de manera definitiva, por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución Nº 0349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, que declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Pepe Morales Requejo, y, en consecuencia, confirmó el Acuerdo de Concejo Nº 102-2015-CPJ/SE, de fecha 7 de octubre de 2015, que rechazó su pedido de vacancia presentado en contra del alcalde cuestionado, por la causal de restricciones de contratación, con base en los mismos fundamentos que se expusieron sobre el particular en esta solicitud.

Los descargos del alcalde:

Seguidamente, el 23 de marzo de 2016 (fojas 546
a 719), el burgomaestre presentó sus descargos con el propósito de que se declare la improcedencia de la solicitud de vacancia por los fundamentos siguientes:
a. El ciudadano español Julián Garzas Martín carece de legitimidad para obrar, por cuanto no cuenta con DNI, no está inscrito en el padrón electoral ni tiene domicilio en la provincia de Jaén, departamento de Cajamarca, en consecuencia, no ostenta la calidad de vecino y corresponde que se declare la improcedencia de su solicitud. De otro lado, no realiza ningún cuestionamiento a la legitimidad para obrar de los solicitantes Wincler Almanzor Delgado Monteza y Víctor Yuri Díaz Torres, pues, de sus correspondientes DNI, se aprecia que son vecinos de la provincia.
b. En cuanto al fondo, no concurren los tres elementos que configuran la causal de vacancia atribuida, en virtud de que, si bien la municipalidad celebró el contrato para la ejecución de la obra convocada por Licitación Pública Nº 4-2014/MPJ, del 17 de abril de 2015, con el consorcio La Palma Central, así como el acta de compromiso del 29 de mayo de 2015, con la empresa Flesan del Perú S.A.C, no está acreditado que hubiera intervenido, en calidad de transferente o adquiriente, como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero con quien tenga un interés propio o uno directo, ni que se hubiera producido un confl icto de intereses entre su condición de autoridad y su calidad de particular.
c. Específicamente, respecto al contrato de licitación pública, considera que las transgresiones a las normas sobre contrataciones del Estado no configuran una causal de vacancia, sino que se sanciona a los responsables con la imposición de amonestación, suspensión, cese o destitución. En efecto, se debe considerar que el Informe Nº 151-2015/DSU-SM fue comunicado a la entidad mediante el Oficio Nº 367-2015-DSU-JAM, del 15 de abril de 2015, esto es, después de que se publicó el otorgamiento de la buena pro, por lo que correspondía al titular de la entidad adoptar las medidas correctivas y preventivas que el caso amerite, y al OSCE comunicar al Sistema Nacional de Control lo actuado por el comité especial. Por esta razón, en su condición de titular de la entidad, adoptó las medidas correctivas consistentes en la imposición de amonestación escrita a los miembros del comité especial.
d. Respecto a la suscripción del acta de compromiso para la extracción de material de relleno (tierra), precisa que dicho contrato fue resuelto de mutuo acuerdo, mediante acta del 12 de junio de 2015, en razón de que la empresa Flesan del Perú S.A.C., procedió a la extracción de materiales no metálicos de la quebrada seca Balsahuayco del Centro Poblado de Chamaya y, por ello, se le inició un procedimiento sancionador, en el cual se le impuso una multa de ascendente a 1 UIT y se le requirió el pago de S/ 32 931.39 por concepto de los materiales no metálicos que fueron extraídos, los mismos que fueron cancelados por la empresa mediante transferencia del Banco de Crédito del Perú. Por ende, no ha realizado ninguna acción en desmedro del patrimonio municipal.
e. Por último, sostiene que lo referido a la contratación de su asesor legal ya fue desestimado, en instancia definitiva, por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, mediante Resolución Nº 0349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, dictada en el Expediente Nº J-2015-00150-A01, en consecuencia, no cabe que se emita un nuevo pronunciamiento sobre dicho asunto.

El segundo pronunciamiento del concejo municipal:

En dicho contexto, por Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-CPJ/SE (fojas 779 a 784), arribado en la Sesión Extraordinaria Nº 12, del 30 de marzo de 2016 (fojas 795
a 927), por mayoría, acordó excluir del procedimiento a Julián Garzas Martín por falta de legitimidad para obrar;
aprobar el desistimiento de la solicitud en el extremo referido a la contratación del asesor de alcaldía Tomás Eusebio Roncales Villalobos; y desaprobar la solicitud de vacancia en los extremos referidos a los contratos celebrados con el consorcio La Palma Central S.A.C., en la Licitación Pública Nº 4-2014/MPJ, del 17 de abril de 2015, así como con la empresa Flesan del Perú S.A.C., para la extracción de material de relleno del Centro Poblado de Chamaya.

El recurso de apelación de los solicitantes:

Frente a dicha decisión, el 21 de abril de 2016 (fojas 720 a 778), los solicitantes Víctor Hugo Yuri Díaz Torres y 601388 NORMAS LEGALES
Miércoles 12 de octubre de 2016 / El Peruano Wincler Almanzor Delgado Monteza interpusieron recurso de apelación con base en los fundamentos siguientes:
- Se incurre en error al considerar que el ciudadano español Julián Garzas Martín carece de legitimidad para obrar, por cuanto, con fecha 18 de mayo de 2013, contrajo matrimonio con Ayleem Morales Guerrero de Garzas, ciudadana peruana y vecina de la provincia de Jaén, quienes tienen fijado su domicilio conyugal en calle Las Cucardas Nº 101, urbanización Los Bancarios, distrito y provincia de Jaén.
- En cuanto a la Licitación Pública Nº 4-2014-MPJ/CE, no se valoró que la autoridad cuestionada, en tanto titular de la entidad, no cumplió su deber de supervisar al comité especial durante la etapa de integración de las bases, por ello, mediante Informe Nº 151-2015/DSU-SS, la Sub Dirección de Supervisión y Monitoreo del OSCE advirtió nuevamente que las bases del proceso de licitación pública no fueron integradas correctamente, es decir, el titular del pliego omitió de manera premeditada su deber de supervisión, con el fin de favorecer al consorcio La Palma Central. Como prueba de dicho favorecimiento, se tiene que, a diferencia de lo que se pactó en el Contrato de Ejecución de Obra Nº 04-2016-MPJ/GM, en el contrato en análisis se omitió precisar la totalidad de las penalidades, pese a que este tiene un monto mucho mayor; además, en el Informe Nº 010-2016-MPJ/DI-DSL-MCR, se advierte el otorgamiento de adelantos en más del 20 % del valor de la obra, sin el sustento técnico-legal exigido, los cuales, incluso, fueron aprobados vía silencio administrativo y representó un adicional por la suma de S/ 1
206 147.33, que sospechosamente fueron aceptados por la autoridad cuestionada.
- En cuanto al acuerdo para autorizar la extracción de materiales de relleno a la empresa Flesan del Perú S.A.C., no se evaluó que la resolución de mutuo acuerdo celebrada el 12 de junio de 2015 fue realizada por el titular de la entidad con el único propósito de encubrir su hecho ilícito, pues se valió de su cargo para conciliar el problema surgido entre la Municipalidad del Centro Poblado de Chamaya y la aludida empresa, lo cual configura el delito de patrocino ilegal, que actualmente se investiga por la Fiscalía Provincia Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en la Carpeta Fiscal Nº 178-2015. Al respecto, señala que mediante Providencia Fiscal Nº 08-2016, del 12 de febrero de 2016, la fiscalía comunicó al denunciante Julian Garzas Martín y al alcalde cuestionado que, el 1 de febrero de 2016, emitió requerimiento de acusación directa ante el Juzgado de Investigación Preparatoria de Jaén, por el delito de aprovechamiento indebido del cargo y que, a la fecha, está pendiente la audiencia de control de acusación.
- Por último, agrega que el exdirector de Desarrollo Ambiental demostró ante la fiscalía anticorrupción que la empresa Flesan del Perú S.A.C. canceló la suma de S/ 37
000.00 por concepto de extracción de materiales; sin embargo, de los estados financieros de la municipalidad, se aprecia que dicha suma nunca fue ingresada al erario municipal. En efecto, en el rubro de ingresos no tributarios por derechos de explotación y extracción solo figura la suma de S/ 8 197.30, de modo que, está demostrado que el burgomaestre favoreció reiterada e indebidamente a la empresa con la exoneración de pagos de tributos que estaba obligada a pagar, según la correspondiente ordenanza municipal.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar, en primer orden, si corresponde pronunciarse sobre la legitimidad para obrar del ciudadano español Julián Garzas Martín, y, en segundo, si cabe declarar la vacancia de Walter Hebert Prieto Maitre, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca, por la causal establecida en el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, con relación a los contratos celebrados por la comuna con el consorcio La Palma Central y con la empresa Flesan del Perú S.A.C., respectivamente.

CONSIDERANDOS
Sobre la legitimidad para obrar del ciudadano español Julián Garzas Martín 1. En principio, los recurrentes impugnan el extremo del acuerdo de concejo que declaró la exclusión del procedimiento del ciudadano español Julián Garzas Martín, debido a que la instancia municipal consideró que no tenía la condición de vecino. En términos procesales, el concejo municipal declaró la improcedencia de la solicitud de dicho ciudadano por falta de legitimidad para obrar.

2. En esa línea, cabe anotar que uno de los principios que regula la actividad recursiva es que estos deben formularse por quien se considere agraviado. Ciertamente, el artículo 356 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a este proceso, preceptúa que "los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado".

3. Bajo esa premisa, se determina que quien resulta única y exclusivamente agraviado con la improcedencia de la solicitud por falta de legitimidad para obrar es el ciudadano español Julián Garzas Martín y, por lo tanto, es el sujeto legitimado para pretender el reexamen de este extremo del acuerdo de concejo mediante la formulación de algún recurso.

4. Sin embargo, se aprecia que el presente recurso no está suscrito por Julián Garzas Martín, sino únicamente por Wincler Almanzor Delgado Monteza y Víctor Yuri Díaz Torres. En tal sentido, debe mencionarse que, aun cuando la solicitud fue presentada de forma conjunta, cada solicitante mantiene su individualidad propia en lo que se refiere a su legitimidad.

5. Por lo tanto, debido a que Julián Garzas Martín no impugnó el acuerdo de concejo, dentro de la oportunidad prevista para tal efecto, se entiende que el extremo que declaró improcedente su solicitud, por falta de legitimidad para obrar, quedó consentido, en consecuencia, no corresponde que este órgano colegiado se pronuncie sobre dicho extremo.

6. Como cuestión adicional, debe indicarse que, aun cuando en el recurso se cuestiona este extremo, cabe enfatizar que la legitimidad para obrar de los recurrentes no es materia de controversia, de modo que, no pueden invocar un agravio sobre una decisión cuyos efectos no tienen ninguna incidencia en su propia esfera jurídica.

Análisis del caso 7. El Tribunal Constitucional, en doctrina que este órgano colegiado comparte, ha precisado que "[l]a actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación conocido como ´tantum apellatum quantum devolutum´
sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso [...] [STC Nº 05178-2009-PA/TC]".

8. Efectuada tal precisión, en aplicación del citado principio, que, a su vez, es una manifestación del principio de congruencia procesal, el análisis del caso se circunscribirá a los agravios expresados en el recurso, que se refieren, específicamente, a irregularidades en la celebración de los contratos derivados de la Licitación Pública Nº 4-2014-MPJ/CE suscrito con el consorcio La Palma Central, y del acuerdo para autorizar la extracción de materiales de relleno a la empresa Flesan del Perú
S.A.C.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
9. Este Supremo Tribunal Electoral, en un uniforme y reiterada jurisprudencia, estableció que la causal de vacancia por contravención a las restricciones de contratación requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos:
a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.
b. Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor 601389 NORMAS LEGALES
Miércoles 12 de octubre de 2016
El Peruano / tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo), o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).
c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación de la autoridad edil en dicha condición y su posición o actuación como persona particular.

Adicionalmente, cabe indicar que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. En ese escenario, se procederá al análisis de cada uno de los referidos elementos en el caso concreto.

Determinación de la existencia de un contrato 10. Así, del análisis de lo actuado, este órgano colegiado determina que, en este caso, el primer elemento, referido a la existencia de un contrato que tenga por objeto un bien municipal, se encuentra debidamente acreditado.

En esos términos, tenemos los contratos siguientes:
a. El Contrato de Ejecución de Obra - Licitación Pública Nº 004-2014-MPJ/CE Primera Convocatoria, celebrado el 17 de abril de 2015, por la Municipalidad Provincial de Jaén, representada por el burgomaestre, con el consorcio La Palma Central, para que la empresa ejecute la obra "MEJORAMIENTO Y REHABILITACIÓN DEL CAMINO
VECINAL ZONANGA - PALMA CENTRAL, DISTRITO Y
PROVINCIA DE JAÉN - CAJAMARCA", por el monto total de S/ 6 156 816.77, incluido el IGV (fojas 337 a 342).
b. El acta de compromiso del 29 de mayo de 2015, celebrada por la Municipalidad Provincial de Jaén y la Municipalidad del Centro Poblado Chamaya, representadas por sus respectivos alcaldes, con la empresa Flesan del Perú S.A.C., por medio del cual se autoriza a la empresa para que proceda a la extracción de material de relleno (tierra), destinado a la obra movimiento de tierra Mega Plaza en la ciudad de Jaén, por el monto de S/ 14 000.00, de los cuales S/ 5 000.00 debían ser pagados por la empresa a la comuna del mencionado centro poblado, en tanto que, la diferencia ascendente a S/ 9 000.00 serían destinados a obras de mantenimiento a cargo de la comuna provincial en beneficio de la comuna del centro poblado.

Intervención del alcalde como persona natural o por medio de otra con quien tenga un interés propio o directo 11. Ahora bien, en la medida en que está acreditada la existencia del primer elemento, corresponde proseguir el análisis de la concurrencia del segundo. De este modo, este colegiado electoral evaluará individualmente cada una de las contrataciones cuestionadas.
a. Contrato de Ejecución de Obra - Licitación Pública Nº 004-2014-MPJ/CE Primera Convocatoria 12. Al respecto, los recurrentes alegan que el interés directo o propio de la autoridad cuestionada radica en que maliciosamente omitió declarar la nulidad del proceso de selección y retrotraerlo hasta la etapa de integración de bases, pese a que, mediante Informe Nº 151-2015/DSU-SSM, del 14 de abril de 2015, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) le comunicó que no se cumplieron íntegramente con subsanar las observaciones advertidas mediante el Pronunciamiento Nº 1295-2014/DSU y la Resolución Nº 351-2015-TC.

S2, emitida en el Expediente Nº 3912/2014.TC. Por lo tanto, resulta evidente que incumplió su deber de supervisión que le corresponde, en primer orden, como titular de la entidad, con el único propósito de favorecer indebidamente al consorcio La Palma Central.

13. En virtud de ello, este Supremo Tribunal Electoral debe ser enfático en reiterar que el segundo elemento de esta causal requiere la intervención de la autoridad como persona natural o por medio de un tercero con quien tenga un interés propio o directo.

14. Sin embargo, en este caso, no existe ningún medio de prueba que permita concluir que el burgomaestre integra alguna de las personas jurídicas que conforman el consorcio La Palma Central, esto es, en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo (interés propio), o que las empresas consorciadas estén integradas por familiares cercanos del alcalde, como sus padres, hermanos, hijos, cónyuge o conviviente, o que sean sus acreedores o deudores en alguna otra relación obligacional (interés directo).

En resumen, no existe ninguna razón objetiva que determine que el alcalde tuvo un interés propio o directo en la contratación cuestionada, por consiguiente, no está probada la existencia del segundo elemento para la determinación de la causal atribuida.

15. Además, respecto al argumento de los recurrentes en el sentido de que el burgomaestre maliciosamente no declaró la nulidad del referido contrato, cabe considerar que el contrato de ejecución de obra fue suscrito el 17 de abril de 2015, en tanto que, el Informe Nº 151-2015/ DSU-SMM, del 14 de abril de 2015 (fojas 344 a 346) fue comunicado a la entidad mediante Oficio Nº P-367-2015/ DSU-PAA, el 20 de abril de 2015 (fojas 243), esto es, tres días después de la celebración del contrato con el consorcio La Palma Central.

16. En ese sentido, de acuerdo al marco normativo en el que se celebró dicha contratación pública, cabe señalar que el artículo 56 del Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, regula los presupuestos que facultan al titular de la entidad para declarar la nulidad del contrato. Ciertamente, dicha norma legal preceptúa lo siguiente:

Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente ley.
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato.
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.
d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de las causales de exoneración.
e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
[...]
17. Hecha tal precisión normativa, resulta claro que la insuficiente o defectuosa integración de las bases, tal como se advirtió en el Informe Nº 151-2015/DSU-SMM, no configura una causal para que se declare la nulidad del contrato, de modo que, no puede considerarse que el burgomaestre "maliciosamente" omitió declarar la nulidad del Contrato de Ejecución de Obra - Licitación Pública Nº 004-2014-MPJ/CE Primera Convocatoria, debido a que dicha atribución solo puede ejercitarla cuando se presenten algunas de las causales legalmente establecidas. Es más, aun cuando esta deficiencia fue advertida por el OSCE, a consecuencia de la comunicación efectuada a la empresa GRUSA S.R.L, se aprecia que en el Informe Nº 152-2015/ DSU-SSM, del 15 de abril de 2015 (fojas 51 a 55), se determinó lo siguiente:

3. Conclusiones 3.1 En la medida que el participante adquirió la calidad de postor al presentar sus propuestas en el proceso de selección con lo cual aceptó y se sometió a las reglas establecidas en las Bases Integradas, por lo tanto no corresponde a este Organismo Supervisor dar trámite a las comunicaciones de la referida.

601390 NORMAS LEGALES
Miércoles 12 de octubre de 2016 / El Peruano 3.2 Debido a las acciones de supervisión, este Despacho ha emitido el Informe Nº 151-2015/DSU-SMM, mediante el cual se recomienda informar al Titular de la Entidad el aspecto advertido como resultado de la evaluación realizada a las Bases Integradas, referente a la incongruencia del perfil del Especialista en Gestión Ambiental señalado en los términos de referencia y los criterios de evaluación, a fin de que adopte las medidas correctivas pertinentes. Asimismo, se recomienda poner en conocimiento del Sistema Nacional de Control lo actuado por el Comité Especial, por ser la encargada de vigilar y verificar la correcta aplicación de las políticas públicas y el uso de los recursos y bienes del Estado.

18. Por lo tanto, queda claro que la comunicación efectuada por el OSCE no contenía un mandato expreso e imperativo para que la autoridad cuestionada declare la nulidad del contrato y retrotraiga el proceso de selección hasta la etapa de integración de las bases. Por consiguiente, no es fundamento suficiente para establecer que el alcalde intervino en la contratación, por sí o por un tercero, con quien mantenga un interés propio o directo.

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado en este extremo.

19. Por lo demás, este órgano electoral considera que, aun cuando las deficiencias o defectos en la integración de las bases no determinan, por sí mismas, la nulidad del contrato, se advierte que durante el proceso de selección, la municipalidad (tanto en la anterior como en la actual gestión municipal), no adecuó las bases conforme a las recomendaciones y disposiciones del OSCE, por lo que cabe remitir copias del presente expediente a la Contraloría General de la República a fin de que evalúe los hechos y, de considerarlo pertinente, proceda conforme a sus atribuciones respecto de la conducta del titular de la entidad y de los miembros del comité especial, como encargados de supervisar y garantizar el cumplimiento de las normas sobre contrataciones del Estado.
b. Acta de compromiso del 29 de mayo de 2015
celebrada con la empresa Flesan del Perú S.A.C., para que proceda a la extracción de material de relleno (tierra)
20. En resumen, los recurrentes plantean que el interés de la autoridad se manifiesta en que la empresa sería la encargada de la construcción del centro comercial Mega Plaza en la ciudad de Jaén, y que el asesor de alcaldía declaró ante los medios de comunicación local que la ejecución de dicha obra sería uno de los objetivos de la actual gestión. Por ello, autorizó a la mencionada empresa para que proceda a la extracción de materiales no metálicos a un costo inferior al real y, posteriormente, resolvió su compromiso con el propósito de exonerarlo del pago de sus derechos de extracción y del cumplimiento de su prestación a favor de la Municipalidad del Centro Poblado de Chamaya.

21. Así, del análisis de lo actuado, al igual que en el caso anterior, este órgano colegiado determina que, respecto a este contrato, tampoco existen medios probatorios que demuestren la intervención del alcalde como persona natural o por medio de la empresa Flesan del Perú S.A.C., esto es, que forme parte de su directorio, gerencia, administración, o sea su representante (interés propio), o que tenga algún vínculo obligacional con la empresa o con sus integrantes, que deriven de relaciones de crédito o familiares (interés directo). En concreto, no se demuestra que el alcalde tuvo algún interés propio o directo en la referida contratación.

22. Es más, aun cuando en el acta de compromiso del 29 de mayo de 2015, se autorizó a la empresa para que proceda a la extracción de materiales de relleno, ello de ningún modo podía ser entendido en el sentido de que estaba exonerado de regularizar el trámite para la obtención del correspondiente permiso, tal como se describe en el Informe Nº 021-2015-MPJ/OALDDA, del 15 de julio de 2015 (fojas 209 a 212). Por ello, debido al incumplimiento de la empresa de regularizar el trámite destinado a la obtención formal del permiso, mediante Resolución Nº 013-2015-MPJ-DDA, del 16 de julio de 2015 (fojas 255 a 260), la municipalidad le impuso una multa ascendente a 1 UIT, asimismo, le requirió el pago S/ 32 931.39 por concepto de extracción de materiales no metálicos de la quebrada seca Balsahuayo del Centro Poblado Chamaya. Efectivamente, de acuerdo a las correspondientes constancias de transacción interbancaria emitidas por el Banco de Crédito del Perú (fojas 673 a 674), está demostrado que la empresa realizó el pago de la suma adeudada.

23. Por ello, a pesar de que los recurrentes sostengan que el dinero del pago nunca ingresó al erario municipal, debido a que no figura en los estados financieros de la comuna, de las mencionadas constancias de transferencia interbancaria (fojas 673 a 674) se aprecia que el pago fue abonado en la Cuenta de Ahorros en Soles, que la municipalidad tiene en el Banco de la Nación, por lo que no está acreditado que el burgomaestre, en su calidad de persona natural, intervino como adquiriente en dicha transacción o que se benefició con esta. Por otra parte, si bien consta que la autoridad cuestionada participó como conciliador en la resolución de mutuo acuerdo, celebrada el 12 de junio de 2015 (fojas 663), tal circunstancia no determina su condición de adquiriente o transferente en dicho acuerdo. Consecuentemente, también debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado en este extremo.

24. Por último, se precisa que, en el caso de que la autoridad hubiera incurrido en algún tipo de responsabilidad distinta a la que configura esta causal de vacancia (penal o administrativa funcional, por ejemplo), ello deberá ser evaluado por la autoridad competente. Por lo tanto, a efectos de que se analice la legalidad del procedimiento administrativo de extracción de materiales, de la intervención de la autoridad cuestionada en la celebración del acta de compromiso, que autorizó a la empresa a la extracción de dichos materiales, así como de la posterior resolución por mutuo acuerdo, se debe remitir copias del expediente a la Contraloría General de la República, para que proceda conforme a sus atribuciones, máxime si la actuación de la autoridad cuestionada en estos hechos viene siendo objeto de un proceso penal, que se tramita en el Expediente Nº 00273-2016-0-1903-JR-PE-02 (fojas 942 a 952), ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Jaén, de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Víctor Yuri Díaz Torres y Wincler Almanzor Delgado Monteza, y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 015-2016/SE, del 30 de marzo de 2016, que desaprobó la solicitud de vacancia que presentaron contra Walter Hebert Prieto Maitre, alcalde de la Municipalidad Provincial de Jaén, departamento de Cajamarca, por la causal de contravención a las restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia autenticada del presente expediente a la Contraloría General de la República, a efectos de que proceda conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General