Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín RE 0120-2019-JNE Expediente Nº JNE.2019001545 MARISCAL CÁCERES - SAN MARTÍN VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de agosto de dos mil diecinueve. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de sábado, septiembre 07, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín
RE 0120-2019-JNE
Expediente Nº JNE.2019001545
MARISCAL CÁCERES - SAN MARTÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de agosto de dos mil diecinueve.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Exequiel Rojas Hurtado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, de fecha 17 de junio de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente Nº JNE.2019000613, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

La solicitud de declaratoria de vacancia El 17 de abril de (fojas 1 a 24 del Expediente Nº JNE.2019000613), Exequiel Rojas Hurtado presentó solicitud de vacancia en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), exponiendo, entre otros, los siguientes argumentos:

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- El alcalde ha venido cobrando desde el inicio de su gestión, de manera indebida, una remuneración bruta de S/ 5,070.00, y los regidores por concepto de dieta S/ 1,521.00 por la asistencia a dos sesiones de concejo, cuando de acuerdo con el decreto supremo sólo el alcalde debió cobrar como máximo la suma de S/ 4,225.00 y los regidores por dieta S/ 1,267.00.
- El alcalde Víctor Raúl López Escudero nombró como gerente municipal al pseudoabogado Carlos Erik Ramírez Gonzales, quien no cuenta con la inscripción en el Registro Nacional de Grados Académicos y Títulos Profesionales de la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria (Sunedu) de su diploma de bachiller ni su título de abogado. Siendo que los instrumentos de

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gestión, como el ROF y el MOF, exigen un grado mínimo de licenciatura para ejercer dicho cargo.
- El ejercicio ilegal de la profesión por parte de Carlos Erik Ramírez Gonzales hace que todos los documentos y contratos emitidos dentro del desempeño de sus labores como gerente municipal devengan en nulos, lo que ocasiona pérdidas económicas a la entidad municipal, contando para ello con la complicidad y el aval del alcalde.
- Existen contratos indebidos de una excesiva cantidad de asesores externos, so pretexto de brindar asesoría a los funcionarios de la entidad. Así, se contrató de manera regular a: i) Jhon Kenet Aguilar Guizado, ii) Miguel Bryan Narváez del Águila, iii) Alfredo Martín Ortecho Malo, iv)
Pablo Morí Saldaña, y v) Rafael Moreno Vásquez, con la finalidad de brindar asesoría externa a los funcionarios de la municipalidad, sin embargo, que estas personas no han demostrado un trabajo que se haya visto refl ejado en beneficio de la comunidad de la provincia de Mariscal Cáceres.

Se adjuntó los siguientes documentos:
- Resolución de Alcaldía Nº 001-2019-MPMC-J/Alc, de fecha 2 de enero de (fojas 27 del Expediente Nº JNE.2019000613), que designa a Carlos Erik Ramírez Gonzales como gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres - Juanjí.
- Oficio Nº 003-2019-MPMC/OCI/AS.00, de fecha 18 de marzo de (fojas 28 del Expediente Nº JNE.2019000613), por el cual Oscar Cárdenas Sánchez, jefe (e) del Órgano de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres informó que se ha advertido que la remuneración del alcalde y las dietas de los regidores no se encontrarían conforme a lo establecido en el marco normativo vigente.
- Carta Nº 004-2019-MNDA-J, de fecha 2 de abril de (fojas 33 y 34 del Expediente Nº JNE.2019000613), suscrito por Miguel B. Narváez del Águila, por la cual informó sobre las actividades realizadas como asesor administrativo externo de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres.
- Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-11, de fecha 2 de abril de (fojas 35 del Expediente Nº JNE.2019000613), emitido por Miguel Bryan Narváez del Águila por concepto de asesoría externa en materia de gestión pública, y en particular para la asesoría de funcionarios y directivos públicos en materias relacionadas a políticas de buen gobierno, conforme a lo establecido en la Política Nacional de Modernización del Estado de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres correspondiente al mes de marzo de 2019.

Descargo de la autoridad edil cuestionada El 14 de junio de (fojas 73 a 90), Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la comuna, presentó sus descargos, señalando, entre otros argumentos, lo siguiente:
- La subgerencia de Recursos Humanos elaboró la planilla del alcalde para enero a marzo de con base en el monto establecido por el concejo municipal correspondiente al periodo anterior.
- El 27 de marzo de 2019, dentro del plazo establecido en el artículo 9, numeral 28, de la LOM, el actual concejo municipal a través del Acuerdo de Concejo Nº 031-estableció la remuneración del alcalde en el monto de S/ 4,225.00, por lo que se procedió a devolver íntegramente la diferencia recibida en dichos meses, conforme consta del Acta de Devolución de Dinero, de fecha 2 de mayo de 2019. Asimismo, mediante el Oficio Nº 090-2019-MPMC/OCI, de fecha 17 de junio de (fojas 72), la jefa del Órgano de Control Institucional señaló que dicho cuestionamiento tiene el estado de implementado, por cuanto se han devuelto los montos girados, y se ha emitido el Acuerdo de Concejo Nº 031-2019-CM/MPMC-J.
- La Resolución de Alcaldía Nº 001-2019-MPMC-J/Alc, de fecha 2 de enero de 2019, que designó a Carlos Erik Ramírez Gonzales como gerente municipal, fue emitida en cumplimiento de los instrumentos de gestión vigentes.
- Mediante el Informe Nº 049-2019-GAF/MPMC-J, de fecha 27 de marzo de 2019, el Gerente de Administración y Finanzas concluyó que los funcionarios y subgerentes de la actual gestión cumplen con los perfiles establecidos en los documentos de gestión. Asimismo, con el Oficio Nº 089-2019-MPMC/OCI, de fecha 17 de junio de (fojas 70 y 71), la jefa del Órgano de Control Institucional señaló que el mencionado cuestionamiento tiene el estado de mitigado, debido a la aceptación de la renuncia del citado gerente municipal, realizada a través de la Resolución de Alcaldía Nº 251-2019-MPMC-J/A, de fecha 3 de mayo de 2019.
- Con relación a los cinco asesores externos indicados en la solicitud de vacancia, el solicitante se ha limitado a esbozar cuestionamientos genéricos, sin mayor prueba, y no ha señalado ni demostrado cuál sería la relación, trato, comunicación, vínculo o nexo existente entre el alcalde y las cinco personas contratadas, que ponga en evidencia que las contrataciones de estos tuvieron como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna.

Se adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:
- Resolución de Alcaldía Nº 001-2019-MPMC-J/Alc, de fecha 2 de enero de (fojas 91), que designó a Carlos Erik Ramírez Gonzales en el cargo de confianza de gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres.
- Resolución de Alcaldía Nº 251-2019-MPMC-J/A, de fecha 3 de mayo de (fojas 92 y 93), mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por Carlos Erik Ramírez Gonzales al cargo de confianza de gerente municipal.
- Informe Nº 097-2019/RR.HH-MPMC-J, de fecha 12 de junio de (fojas 95), a través del cual el subgerente de Recursos Humanos de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres informó que Carlos Erik Ramírez Gonzales desempeñó las funciones de gerente municipal desde el 2 de enero hasta el 6 de mayo de 2019.
- Informe Nº 47-2019/RR.HH-MPMC-J, de fecha 25 de marzo de (fojas 103), mediante el cual el jefe de Recursos Humanos informó que los puestos ocupados por los nuevos funcionarios -subgerentes y jefes de la municipalidad- cumplen con el perfil requerido para el cargo de acuerdo con el Manual de Organización y Funciones 2012.
- Informe Nº 049-2019-GAF/MPMC-J, de fecha 27 de marzo de (fojas 111 y 112), por medio del cual el gerente de Administración y Finanzas informó que los funcionarios y subgerentes de la actual gestión sí cumplen con los perfiles establecidos en los documentos de gestión vigentes.
- Legajo de Carlos Erik Ramírez Gonzales, conformado por el currículum vitae (fojas 115 a 118), título profesional de abogado (fojas 1 19), certificado de estudios (fojas 120 a 122), constancia de egresado (fojas 123), Resolución Rectoral Nº 460-2014-CU/UPLA/R, de fecha 21 de noviembre de 2014, que le confiere el título de abogado (fojas 124), diploma de incorporación al Colegio de Abogados del Callao, de fecha 7 de abril de 2017 (fojas 125).
- Informe Nº 098-2019/RR.HH-MPMC-J, de fecha 12 de junio de (fojas 481), mediante el cual el subgerente de recursos humanos comunicó que la elaboración de la planilla para el pago del sueldo del alcalde de enero a marzo se fijó tomando en cuenta la remuneración del alcalde anterior, percibida desde mayo a diciembre de 2018.
- Planilla Única de Pago del alcalde provincial José Pérez Silva, correspondiente a mayo, junio, julio, agosto, setiembre, noviembre y diciembre de 2018 (fojas 484 a 492).
- Acta de Devolución de Dinero, por el monto total de S/ 2,535.00, de fecha 2 de mayo de (fojas 484 a 498).
- Comprobantes de pago del Banco de la Nación, cada uno por el monto de S/ 845.00, de fecha 2 de mayo de (fojas 499 a 501).
- Acuerdo de Concejo Nº 014-2015-MPMC-J/CM, de fecha 21 de enero de 2015 (fojas 502), que estableció la remuneración del alcalde en la suma de S/ 5,070.00.
- Acuerdo de Concejo Nº 031-2019-CM-MPMC-J, de fecha 8 de abril de (fojas 504 a 507), que fijó la remuneración del alcalde en la suma de S/ 4,225.00.
- Documentos referidos a la contratación de Jhon Kenet Aguilar Guizado por el mes de enero de (fojas 525 a 537), como son: comprobante de pago, orden de servicio, resumen de certificación de crédito presupuestario, solicitud de certificación, conformidad de servicio, solicitud de pago de servicios prestados, recibo por honorarios electrónicos, contrato de locación de servicios.
- Documentos referidos a la contratación de Miguel Bryan Narváez del Águila por el mes de febrero y marzo de (fojas 541 a 568), como son: comprobante de pago, conformidad de servicio, informe de actividades, recibo por honorarios, contrato de locación de servicios, orden de servicio, resumen certificación presupuestaria, solicitud de certificación presupuestal.
- Documentos referidos a la contratación de Alfredo Martín Ortecho Malo, por el mes de febrero de (fojas 575 a 582), como son: comprobante de pago, constancia de pago mediante transferencia electrónica, conformidad de servicio, informe de actividades, recibo por honorarios, resumen de certificación de crédito presupuestario, contrato de locación de servicios.
- Documentos referidos a la contratación de Pablo Mori Saldaña, por los meses de enero, febrero y marzo de (fojas 586 a 630), tales como: comprobante de pago, conformidad de servicio, informe de actividades, orden de servicio, certificación de crédito presupuestario, contrato de locación de servicios, recibos por honorarios electrónico.
- Documentos referidos a la contratación de Rafael Moreno Vásquez, por el mes de marzo de (fojas 634
a 652), tales como: comprobante de pago, conformidad de servicio, informe de actividades, recibo por honorarios electrónico, contrato de locación de servicios, resumen de certificación de crédito presupuestario, solicitud de certificación presupuestal.

El pronunciamiento del concejo provincial sobre la solicitud de vacancia En sesión extraordinaria de concejo, del 17 de junio de (fojas 44 a 58), el concejo provincial rechazo el pedido de vacancia (nueve votos en contra y un voto a favor). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, de la misma fecha (fojas 59 a 67).

El recurso de apelación El 4 de julio de (fojas 13 a 19), Exequiel Rojas Hurtado interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, señalando que las razones expuestas por los regidores al momento de emitir su voto no constituyen razonamiento coherente, congruente ni razonable en el derecho, sino únicamente una apreciación individual de cada uno de ellos, por lo que se ha vulnerado el derecho al debido proceso y el derecho a una debida motivación, contenido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución.

Cuestión en discusión En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinará si los hechos imputados a Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa: Sobre la solicitud de reprogramación de la audiencia pública 1. Este Supremo Tribunal Electoral considera necesario pronunciarse, de manera previa al análisis de la controversia, sobre la solicitud de reprogramación de la audiencia pública presentada el 21 de agosto de (fojas 658 a 662) por Exequiel Rojas Hurtado, quien señaló que, con fecha 17 de abril de 2019, fijó su domicilio procesal en "Calle Antonio de la Guerra Nº 484 Urbanización Santa Catalina, distrito de la Victoria, provincia y región Lima", lugar que se encuentra dentro del radio urbano establecido en la Resolución Nº 622-2013-JNE y donde debió habérsele notificado la citación a audiencia pública.

2. Asimismo, el recurrente indicó que la notificación realizada vía página web, donde se consignó como su domicilio en "Jr. Dos de Mayo C3, San Martín, Mariscal Cáceres, Juanjí", lesiona directamente el debido proceso al no habérsele notificado con la convocatoria a audiencia pública en el domicilio procesal señalado en el considerando anterior, lo cual impidió que pudiera solicitar el uso de la palabra.

3. Al respecto, se tiene que de conformidad con el artículo 14, numeral 14.2, del Reglamento de Audiencias Públicas, aprobado por Resolución Nº 0090-2018-JNE, de fecha 7 de febrero de 2018, la citación a audiencia se notifica en las casillas electrónicas que se habilitan a las partes procesales. Así, de no contarse con dicha casilla, la notificación se realiza en el último domicilio procesal señalado siempre que se ubique dentro del radio urbano del Jurado Nacional de Elecciones, delimitado mediante Resolución Nº 622-2013-JNE. En este sentido, se verifica que si bien el recurrente, en su escrito de apelación, de fecha 4 de julio de (fojas 13), consignó un domicilio procesal ubicado dentro del radio urbano, posteriormente a través del escrito de subsanación, de fecha 9 de julio del mismo año (fojas 3), varió su domicilio procesal a uno ubicado en la provincia de Mariscal Cáceres, fuera del radio urbano establecido en la Resolución Nº 622-2013-JNE, lo cual se aprecia a continuación:

4. Es importante precisar que la obligación de señalar domicilio procesal y el derecho a su variación trae como consecuencia la exigencia del recurrente a actuar con cierto nivel de diligencia y cuidado. En este sentido, cuando una parte consigna un domicilio procesal o decide variar este, acepta la responsabilidad de asumir, como un acto propio, los errores que se puedan derivar de su inobservancia.

5. Así, conforme se aprecia de autos, si bien el recurrente, en un primer momento, señala un domicilio procesal ubicado dentro del radio urbano establecido en la Resolución Nº 622-2013-JNE, cinco (5) días después realiza la variación de su domicilio a una dirección que se encuentra fuera del radio urbano. No obstante, la Notificación Nº 3073-2019-JNE, de fecha 13 de agosto de (fojas 654), diligenciada vía página web del Jurado Nacional de Elecciones, fue realizada con observancia al debido procedimiento y de conformidad con lo establecido por el artículo 14 del Reglamento de Audiencias Públicas.

Sobre la base de esta consideración, no se puede sostener que el recurrente debió ser notificado en "Calle Antonio de la Guerra Nº 484, Urbanización Santa Catalina, distrito de la Victoria, distrito y región Lima", por cuanto, con fecha posterior, varió dicho domicilio procesal a "Jirón Dos de Mayo C3, distrito de Juanjí, Provincia de Mariscal Cáceres, Departamento de San Martín".

6. En consecuencia, toda vez que en el caso de autos se encuentra acreditado que la Notificación Nº 3073-2019-JNE, de fecha 13 de agosto de (fojas 654), fue diligenciada de conformidad con lo establecido por el artículo 14 del Reglamento de Audiencias Públicas, corresponde declarar improcedente la solicitud de reprogramación de la audiencia pública presentada el 21 de agosto de por Exequiel Rojas Hurtado.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
7. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

8. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:
a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia;
b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso en concreto A) Con relación a la remuneración del alcalde provincial 9. De la revisión de autos, se verifica que básicamente se imputa al alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, el haber cobrado, de manera indebida, una remuneración bruta de S/ 5,070.00, monto que supera el porcentaje establecido en el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM. Así, se señala que, la remuneración del alcalde no debió superar la suma de S/ 4,225.00.

10. Sobre el particular, se observa que, mediante el Acuerdo de Concejo Nº 031-2019-CM-MPMC-J, de fecha 8 de abril de (fojas 504 a 507), se acordó fijar la remuneración mensual del alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres en la suma de S/ 4,225.00, en cuya atención el alcalde municipal procedió a devolver la diferencia.

Al respecto, se debe señalar que la remuneración del alcalde se constituye en un elemento esencial de su contrato de trabajo, por lo que, los cuestionamientos referidos a ella no suponen causal de vacancia, supuesto de hecho que configura la excepción a la causal de vacancia prevista, en el artículo 63 de la LOM, conforme a la jurisprudencia establecida por este órgano colegiado, como en la Resolución Nº 155-2013-JNE, de fecha 21 de febrero de 2013, Nº 1101-2013-JNE, de fecha 12 de
diciembre de 2013, y Nº 0420-2017-JNE, de fecha 12 de octubre de 2017.

11. En efecto, el Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución Nº 155-2013-JNE, de fecha 21 de febrero de 2013, estableció como línea jurisprudencial que:
[E]l hecho cuestionado está relacionado con el incremento de la remuneración del alcalde provincial, lo cual guarda estrecha relación con el régimen laboral de la citada entidad edil, de lo cual se desprende que estaríamos frente a las condiciones que rodean el contrato de trabajo de la propia autoridad.

Así, al no haberse determinado la existencia del primer elemento, y siendo secuenciales los elementos constitutivos de la causal de vacancia imputada, carece de objeto continuar con el análisis de los demás requisitos [...].

12. Asimismo, en la Resolución Nº 1101-2013-JNE, del 12 de diciembre de 2013, se ha precisado:
[...]
a. Si bien no puede invocarse una naturaleza propia e íntegramente laboral de las dietas que perciben los regidores, no puede desconocerse que dicho monto que perciben estos se establece en función de la remuneración del alcalde. Así, el artículo 5, numeral 2, de la Ley Nº 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios, autoridades del Estado y dicta otras medidas, establece que los consejeros regionales y regidores municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos consejos regionales y concejos municipales, de conformidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso, dichas dietas pueden superar en total el 30% de la remuneración mensual del presidente del Gobierno Regional o del alcalde correspondiente.
b. El establecimiento o incremento de las dietas de los regidores constituye, lejos de ser un acto bilateral, en estricto, una decisión unilateral que adopta la entidad, en este caso, el concejo municipal. No se trata de un contrato suscrito entre la municipalidad y los regidores que intervienen como terceros, esto es, como sujetos particulares. Se trata, por el contrario, de un monto que percibe el regidor no como ciudadano o particular, sino como funcionario o servidor público, como representante e integrante de un órgano de la entidad edil denominado concejo municipal. No existe un tercero, concebido como un particular, excluido del establecimiento de una relación contractual entre el municipio y el regidor concebido como particular, precisamente, porque las dietas solo pueden ser percibidas por el regidor en su condición de autoridad, no como ciudadano. Por ello, el Acuerdo de Concejo Nº 007-2011-MPH, en el extremo que fija el monto total de las dietas de los regidores, no puede ser concebido como un contrato que celebra la entidad edil con el alcalde y regidores que lo integran, sino como un acto de la administración municipal que se encuentra regulado por el ordenamiento jurídico, cuyo incumplimiento o infracción será sancionado con la imposición de sanciones civiles, administrativas o penales, mas no electorales.

13. Por tales motivos, al no configurarse la existencia de una relación contractual en el presente caso, resulta inoficioso ingresar al análisis de los demás elementos que configuran la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 63 de la referida ley, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

14. Sin perjuicio de lo expresado, el que este órgano colegiado considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de restricciones de contratación por los hechos expuestos en los numerales anteriores, ello no supone, de modo alguno, la aprobación o aceptación de las irregularidades invocadas por el recurrente, respecto de las medidas de austeridad, así como del presupuesto institucional de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres. En todo caso, corresponde a la Contraloría General de la República, en el marco de sus competencias, determinar la legalidad y regularidad de la misma, para cuyo efecto se remitirá copia autenticada de los actuados para conocimiento, evaluación y fines consiguientes de dicha entidad.

B) Con relación a la designación del gerente municipal 15. Siguiendo el criterio adoptado en las Resoluciones Nº 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015, Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2014, Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, y Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, entre otras, se determinó que debe admitirse la posibilidad de que a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, ya sea este empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, puede darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando además, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

16. En el presente caso, se alega que el alcalde Víctor Raúl López Escudero designó a Carlos Erik Ramírez Gonzales en el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, pese a que no cumplía con los requisitos establecidos en los documentos de gestión, en tanto el mencionado funcionario no cuenta con el registro de su título profesional en el Registro Nacional de Grados y Títulos Profesionales de la Sunedu. Al respecto se tiene:
a) En cuanto al primer elemento referido a la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, se tiene que este se encuentra acreditado con la Resolución de Alcaldía Nº 001-2019-MPMC-J/Alc, de fecha 2 de enero de (fojas 91), que designó a Carlos Erik Ramírez Gonzales como gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres. En este sentido, se verifica la concurrencia del primer elemento.
b) Con relación al segundo elemento, sobre la intervención del alcalde, de forma directa, por interpósita persona o un tercero con quien dicha autoridad edil tenga un interés propio. En el caso concreto, se verifica que el solicitante de la vacancia no expone argumento ni adjunta medio probatorio que acredite que el alcalde tuvo interés personal, propio o directo en la contratación del mencionado gerente municipal, que tuvieran por finalidad la satisfacción de intereses ajenos a los de la comuna contratante.

Respecto del alegato, de que la designación del referido gerente municipal fue realizada en inobservancia de los requisitos mínimos establecidos en los documentos de gestión, este no acredita el interés directo, en tanto que con ello no se demuestra ninguna relación, vínculo o nexo suficiente entre el alcalde y el citado gerente municipal, esto es, que sea su familiar o acreedor o deudor, etcétera.

Con relación al interés directo, en la Resolución Nº 0044-2016-JNE, del 21 de enero de 2016, se señaló que no cualquier relación o trato entre la autoridad edil y el tercero contratado está en condición de ser considerada como una razón objetiva, adecuada y suficiente para establecer que existe un interés particular del primero en la contratación del segundo; por ello, se sostuvo que comprender dentro de los alcances del artículo 63 de la LOM a los contratos celebrados con todo aquel que hubiera mantenido o mantenga trato o comunicación con la autoridad municipal significaría traspasar los límites de lo justo y razonable.

En esa línea, se precisó que debe entenderse que, a efectos de determinar si existió un interés directo en la celebración de un contrato entre la entidad edil y un tercero, la relación o vínculo que una a este con la autoridad cuya vacancia se demanda debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante.

Así, en dicho caso, se concluyó que no estaba acreditado que el alcalde tuviera un interés directo en la contratación del asesor legal externo y, por ende, carecía de objeto continuar con el análisis del tercer requisito de la causal de restricciones de contratación, debido a que las relaciones comerciales que dicho asesor mantuvo con el hermano del burgomaestre, no se trataría de una relación
en grado tal que pueda reputarse cercana y suficiente para generar consecuencias como las que allí se invocaron.

En igual sentido, en la Resolución Nº 1029-2016-JNE, del 12 de julio de 2016, se señaló que el solo hecho de que la gerente de Desarrollo Humano y Económico postulara en las Elecciones Regionales y Municipales 2014, como candidata a regidora en la misma lista y por un movimiento regional en el cual ambos (el alcalde y esta) se encuentran inscritos, no demostraba una relación de afinidad o cercanía de un grado suficiente como para acreditar un interés directo de la autoridad edil en su contratación.

Asimismo, mediante la Resolución Nº 0470-2017-JNE, de fecha 8 de noviembre de 2017, este órgano colegiado precisó que las frases "[...] una razón objetiva, adecuada y suficiente" y "[...] traspasar los límites de lo justo y razonable", no están referidas al hecho mismo de la designación de trabajadores de confianza, sino al contexto de acreditar la existencia de un interés directo de la autoridad edil en la contratación cuestionada, esto es, acreditar que el alcalde o regidor tienen algún interés personal con relación a un tercero, es decir, una relación o vínculo que una a este con la autoridad cuya vacancia se solicita y que debe ser de una intensidad tal que ponga en evidencia que la decisión adoptada tuvo como propósito exclusivo o dominante satisfacer intereses ajenos a los de la comuna contratante, como, por ejemplo, sería, si hubiera contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera.

17. En consecuencia, se concluye que no se ha logrado acreditar que entre el alcalde cuestionado y el gerente municipal que designó exista una relación de parentesco, contractual u obligacional (de crédito o deuda) que permita evidenciar el necesario interés directo respecto a dichas designaciones.

18. En virtud de lo expuesto, al no corroborarse, de manera fehaciente, la configuración del segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, carece de objeto pronunciarse sobre el tercer elemento secuencial de la causal de vacancia invocada. En tal sentido, este extremo del recurso de apelación interpuesto no resulta amparable.

C) Con relación a la contratación de los cinco asesores externos 19. A través de la solicitud de vacancia, se señala que el alcalde municipal incurrió en la causal de vacancia por infracción de las restricciones de contratación, debido a que realizó la contratación de una excesiva cantidad de asesores externos: i) Jhon Kenet Aguilar Guizado, ii) Miguel Bryan Narváez del Águila, iii) Alfredo Martín Ortecho Malo, iv) Pablo Mori Saldaña, y v) Rafael Moreno Vásquez, contrataciones que no han otorgado beneficio en la comunidad.
a) Respecto al primer elemento referido a la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, con los Contratos de Locación de Servicios Nº 127-2019, de fecha 2 de enero de (fojas 537), Nº 127-2019, de fecha 1 de febrero de (fojas 556), Nº 098-2019, de fecha 1 de marzo de (fojas 568), Nº 136-2019, de fecha 1 de febrero de (fojas 582), Nº 024-2019, de fecha 2 de enero de (fojas 599), Nº 024-2019, de fecha 1 de febrero de (fojas 611), Nº 014-2019, de fecha 1 de marzo de (fojas 630), y Nº 136-(fojas 646), se acredita la contratación de: i) Jhon Kenet Aguilar Guizado, ii) Miguel Bryan Narváez del Águila, iii) Alfredo Martín Ortecho Malo, iv) Pablo Morí Saldaña, y v)
Rafael Moreno Vásquez, por la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, por lo que corresponde proseguir con el análisis del segundo elemento.
b) En lo que se refiere al segundo elemento, a consideración de este órgano colegiado, al caso en concreto, le resulta también aplicable lo expuesto en los considerandos 16 y 17 de la presente resolución. En este sentido, en cuanto al interés directo, no se ha logrado acreditar que entre el alcalde Víctor Raúl López Escudero y los terceros: i) Jhon Kenet Aguilar Guizado, ii) Miguel Bryan Narváez del Águila, iii) Alfredo Martín Ortecho Malo, iv) Pablo Mori Saldaña, y v) Rafael Moreno Vásquez exista una relación de parentesco, contractual u obligacional (de crédito o deuda), esto es, un nexo o vínculo de intensidad tal que permita evidenciar la configuración del segundo elemento de la causal invocada, máxime, si se tiene en cuenta que, sobre este asunto, en concreto, el solicitante de la vacancia y apelante no ha expresado ni ha puesto en evidencia la existencia de vínculo alguno.

20. En tal sentido, al no corroborarse, de manera fehaciente, la configuración del segundo elemento de la causal de restricciones de contratación, carece de objeto pronunciarse sobre el tercer elemento secuencial de la causal de vacancia invocada. En consecuencia, este extremo del recurso de apelación interpuesto tampoco resulta amparable.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Raúl Roosevelt Chanamé Orbe y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en el extremo referido a la designación de Carlos Erik Ramírez Gonzales, en el cargo de gerente municipal, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, Artículo Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de reprogramación de la audiencia pública presentada el 21 de agosto de por Exequiel Rojas Hurtado, toda vez que se encuentra acreditado que la Notificación Nº 3073-2019-JNE, de fecha 13 de agosto de 2019, fue diligenciada de conformidad con lo establecido por el artículo 14 del Reglamento de Audiencias Públicas del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Exequiel Rojas Hurtado; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, de fecha 17 de junio de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Tercero.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República para su conocimiento, evaluación y fines consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº JNE.2019001545
MARISCAL CÁCERES - SAN MARTÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de agosto de dos mil diecinueve.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS DOCTOR RAÚL ROOSEVELT
CHANAMÉ ORBE Y DOCTOR JORGE ARMANDO
RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBROS DEL PLENO DEL
JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL
SIGUIENTE:

En el caso de autos, cabe señalar que si bien compartimos el sentido en el que fue resuelto este,
sostenemos las siguientes consideraciones por las cuales, en nuestra opinión, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Exequiel Rojas Hurtado, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, de fecha 17 de junio de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; en el extremo referido a la designación de Carlos Erik Ramírez Gonzales, en el cargo de gerente municipal.

CONSIDERANDOS

1. En el presente caso, el pedido de vacancia presentado en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, tiene 3 extremos:
a) El alcalde ha cobrado, de manera indebida, una remuneración bruta de S/ 5,070.00, cuando de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 025-2007-PCM, debió cobrar como máximo la suma de S/ 4,225.00.
b) El alcalde nombró como gerente municipal al pseudoabogado Carlos Erik Ramírez Gonzales, quien no cuenta con la inscripción en el Registro Nacional de Grados Académicos y Títulos Profesionales de la Sunedu de su diploma de bachiller ni su título de abogado. Siendo que los instrumentos de gestión, como el ROF y el MOF, exigen un grado mínimo de licenciatura para ejercer dicho cargo.
c) Existen contratos indebidos de una excesiva cantidad de asesores externos, so pretexto de brindar asesoría a los funcionarios de la entidad. Así, se contrató de manera regular a: i) Jhon Kenet Aguilar Guizado, ii) Miguel Bryan Narváez del Águila, iii)
Alfredo Martín Ortecho Malo, iv) Pablo Mori Saldaña, y v) Rafael Moreno Vásquez, con la finalidad de brindar asesoría externa a los funcionarios de la municipalidad, sin embargo, estas personas no han demostrado un trabajo que se haya visto reflejado en beneficio de la comunidad.

2. Ahora, con relación al extremo referido a la designación de Carlos Erik Ramírez Gonzales, como gerente municipal, debemos señalar que, si bien compartimos el sentido en que ha sido resuelta la presente controversia, en tanto no se ha acreditado el cumplimiento de los elementos que configuran la causal de vacancia por restricciones de contratación, diferimos de las razones por las cuales corresponde declarar infundado el presente recurso de apelación.

3. En efecto, en cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores, y en tal sentido, se ha establecido, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen secuencial de tres (3) pasos para su evaluación:
a. La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal;
b. La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y, c. La existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo.

5. Al respecto, en los considerandos 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se señaló qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM, así se dijo:
[...]
20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar:
- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico.
- Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes.

6. De lo expuesto, se puede arribar a las siguientes conclusiones:
a) La finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios; y, b) Los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

7. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender, a su vez, el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contrato hace la ley, postura que ha sido expuesta en diferentes pronunciamientos, tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014, y Nº 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013.

8. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos, como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, respecto a que: "El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad".

9. Ahora bien, en el caso concreto, para analizar el primer elemento que configura la causal de vacancia por infracción de restricciones a la contratación, se aprecia que la designación de Carlos Erik Ramírez Gonzales, en el cargo de gerente municipal, se efectuó mediante Resolución de Alcaldía Nº 001-2019-MPMC-J/Alc, de fecha 2 de enero de (fojas 91).

10. Al respecto, se debe tener en cuenta que el cargo de gerente municipal implica un cargo directivo, que se encuentra dentro del Cuadro de Asignación de Personal, cuyo régimen laboral es el que corresponde al Decreto
Legislativo Nº 276, por lo que basta con la emisión de la Resolución de Alcaldía para formalizar la designación y evidenciar la existencia del vínculo laboral.

11. De lo mencionado, se verifica la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y el referido gerente municipal, por lo que dicho contrato se encuentra exceptuado de control bajo la causal de vacancia, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa para la configuración del primero de sus elementos de análisis.

12. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aún tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, el señor magistrado Doctor Jorge Armando Rodríguez Vélez viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución Nº 0349-2015-JNE.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare INFUNDADO
el recurso de apelación interpuesto por Exequiel Rojas Hurtado, y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Concejo Nº 072-2019-CM-MPMC-J, de fecha 17 de junio de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Víctor Raúl López Escudero, alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0120-2019-JNE Declaran infundado recurso de apelación y confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Provincial de Mariscal Cáceres, departamento de San Martín
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0120-2019-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-09-07
• Fecha de aplicacion : 2019-09-08