Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico Disponen iniciar de oficio el procedimiento de interpretación de cláusulas de diversos Contratos de Concesión y declaran precedente administrativo de observancia obligatoria referente al alcance de la facultad interpretativa del OSITRAN RCD 0040-2019-CD-OSITRAN Lima, 18 de septiembre de VISTOS: El Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ), de jueves, septiembre 26, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico
Disponen iniciar de oficio el procedimiento de interpretación de cláusulas de diversos Contratos de Concesión y declaran precedente administrativo de observancia obligatoria referente al alcance de la facultad interpretativa del OSITRAN
RCD 0040-2019-CD-OSITRAN
Lima, 18 de septiembre de
VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ), de fecha 11 de septiembre de 2019, emitido por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, y la Gerencia de Asesoría Jurídica del OSITRAN; y,

CONSIDERANDO:

1. Que, con fecha 17 de junio de 2005, el Estado de la República del Perú (en adelante, "el Concedente"), representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, "MTC") y la empresa Concesionaria IIRSA Norte S.A. suscribieron el Contrato de Concesión de las Obras y Mantenimiento de los Tramos Viales del Eje Multimodal del Amazonas Norte del Plan de Acción para la Integración de Infraestructura Regional Sudamericana - IIRSA (en adelante, IIRSA
Norte); cuyas cláusulas 5.38 y 5.39 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

2. Que, con fecha 4 de agosto de 2005, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo II S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo II: Urcos - Inambari (en adelante, IIRSA Sur - Tramo II); cuyas cláusulas 5.38 y 5.39 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

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3. Que, con fecha 4 de agosto de 2005, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo III S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo III: Inambari - Iñapari (en adelante, IIRSA Sur - Tramo III); cuyas cláusulas 5.38 y 5.39 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

4. Que, con fecha 4 de agosto de 2005, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Intersur Concesiones S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú -

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Brasil, Tramo IV: Inambari - Azángaro (en adelante, IIRSA
Sur - Tramo IV); cuyas cláusulas 5.38 y 5.39 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

5. Que, con fecha 9 de febrero de 2007, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Concesión Canchaque S.A. suscribieron el Contrato de Concesión de los Tramos Viales Empalme 1B - Buenos Aires -
Canchaque (en adelante, Buenos Aires - Canchaque);
cuyas cláusulas 5.37 y 5.38 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

6. Que, con fecha 23 de octubre de 2007, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Concesionaria SURVIAL S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo I: San Juan de Marcona - Urcos (en adelante, IIRSA Sur - Tramo I); cuyas cláusulas 5.53 y 5.54 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

7. Que, con fecha 24 de octubre de 2007, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Concesionaria Vial del Sur - COVISUR S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo V : Matarani - Azángaro - Ilo (en adelante, IIRSA Sur - Tramo V);
cuyas cláusulas 5.53 y 5.54 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

8. Que, con fecha 20 de febrero de 2009, el Concedente, representado por el MTC y la empresa Consorcio Concesión Chancay - Acos S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Tramo Vial Óvalo Chancay / Dv. Variante Pasamayo - Huaral - Acos (en adelante, Chancay - Acos); cuyas cláusulas 5.54 y 5.55 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

9. Que, con fecha 30 de abril de 2009, el Concedente, representado por el MTC y la empresa OBRAINSA
Concesión Valle del Zaña S.A. suscribieron el Contrato de Concesión del Tramo Vial Nuevo Mocupe - Cayaltí -
Oyotún (en adelante, Mocupe - Oyotún); cuyas cláusulas 5.54 y 5.55 se refieren al ejercicio de las Defensas Posesorias;

10. Que, el 9 de julio de 2019, el MTC remitió el Oficio Nº 3190-2019-MTC/19, adjuntando el Informe Nº 1023-2019-MTC/19, mediante el cual solicitó que el Regulador se pronuncie respecto del alcance de las cláusulas de los nueve (09) Contratos de Concesión precedentemente citados, referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, a fin de determinar, en cada caso, a cuál de las partes le corresponde ejercer las Defensas Posesorias Judiciales;

11. Que, con fecha 7 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria IIRSA Norte S.A. remitió la Carta Nº 8011-CINSA-OSITRAN, a través de la cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC, y solicitó el uso de la palabra;

12. Que, con fecha 7 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria Vial del Sur - COVISUR S.A. remitió un escrito s/n, a través del cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC;

13. Que, con fecha 8 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo II S.A. remitió la Carta Nº 3287-CIST2-OSITRAN, a través de la cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC, y solicitó el uso de la palabra;

14. Que, con fecha 8 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo III S.A. remitió la Carta Nº 3683-CIST3-OSITRAN, a través de la cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC, y solicitó el uso de la palabra;

15. Que, con fecha 8 de agosto de 2019, la empresa Intersur Concesiones S.A. remitió el escrito NºIC-646/19.

JCS, a través del cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC;

16. Que, con fecha 8 de agosto de 2019, la empresa Concesión Canchaque S.A. remitió un escrito s/n, a través del cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC;

17. Que, con fecha 8 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria SURVIAL S.A. remitió la Carta SUR Nº 422-2019, a través de la cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC;

18. Que, con fecha 9 de agosto de 2019, la empresa Consorcio Concesión Chancay - Acos S.A. remitió la Carta CCCH-239-19, a través de la cual emitió opinión respecto de lo indicado por el MTC;

19. Que, el 16 de agosto de 2019, la empresa Concesionaria Vial del Sur - COVISUR S.A. presentó un escrito s/n, por el cual, solicitó el uso de la palabra ante el Consejo Directivo para exponer su posición;

20. Que, el 19 de agosto de 2019, la empresa Concesión Canchaque presentó la Carta INFR-CANV-2019-0248, mediante la cual solicitó el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos;

21. Que, a la fecha de emisión del presente informe, la empresa Concesionaria OBRAINSA Concesión Valle del Zaña S.A. no ha remitido su posición respecto de la solicitud presentada por el Concedente;

22. Que, el inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Creación de OSITRAN, Ley Nº 26917, otorga al OSITRAN la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;

23. Que, el artículo 29 del Reglamento General del OSITRAN (en adelante, REGO), aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, precisa que la función de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación, corresponde al Consejo Directivo del OSITRAN. Adicionalmente, dicha norma reglamentaria precisa que la referida interpretación está orientada a determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación;

24. Que, la función de interpretación del OSITRAN
es una competencia administrativa que obedece a una finalidad pública, la cual es ejercida por el Regulador con el objeto de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura y de velar por el cabal cumplimiento de lo establecido en los Contratos de Concesión, en cumplimiento de su misión y objetivos;

25. Que, a fin de ordenar el ejercicio de dicha función, mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN, el Consejo Directivo del OSITRAN aprobó el documento denominado "Lineamientos para la interpretación y emisión de opiniones sobre propuestas de modificación y reconversión de Contratos de Concesión" (en adelante, los Lineamientos), el cual estableció que el Regulador puede interpretar de oficio o a solicitud de parte los Contratos de Concesión en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia, señalando que podían solicitar la interpretación, el Concesionario, el Concedente y los terceros legítimamente interesados;

26. Que, resulta necesario establecer de modo expreso y con carácter general el alcance de la facultad interpretativa del OSITRAN con relación al hecho que válidamente activa su ejercicio;

27. Que, al respecto, en atención a su finalidad pública, el procedimiento de interpretación contractual debe iniciarse siempre de oficio, en tanto que supone el cumplimiento de un deber contemplado en una norma con rango de ley cuya observancia es indiferente a si las partes contractuales solicitan el inicio del procedimiento de interpretación contractual. Esto es así debido a que la función atribuida a OSITRAN dispone que este organismo debe "interpretar" y no "resolver las solicitudes de interpretación";

28. Que, aún cuando, en los Lineamientos aprobados por el OSITRAN, se ha establecido que las partes y terceros legítimamente interesados pueden solicitar la interpretación, lo cual supone el inminente inicio de un procedimiento a la presentación de una solicitud válidamente interpuesta; lo cierto es que, en la práctica, dicha situación no se ha podido materializar, debido a que, por un lado, en los Lineamientos no se han establecido requisitos de admisibilidad o procedencia
para las solicitudes presentadas, que de ser cumplidos, inmediatamente hayan propiciado el inicio de un procedimiento; y que, por otro, dicha solicitud no debería activar automáticamente el ejercicio de la función interpretativa del Regulador, en la medida que, tal y como se puede apreciar de los casos anteriormente resueltos, siempre recae en este último la obligación de realizar el análisis que determine si existe o no ambigüedad, duda u oscuridad en la cláusula a interpretar;

29. Que, si bien se ha realizado el análisis de admisibilidad de las solicitudes de interpretación presentadas, tomándose como referencia lo establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSITRAN, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 036-2005-PCM, que señala que las solicitudes de interpretación de los Contratos de Concesión, deben presentarse por escrito, conteniendo la exposición de los hechos y la fundamentación técnica de ser el caso, además de cumplir con los requisitos indicados en el artículo 113 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General;

30. Que, establecer que la sola interposición de solicitudes de parte que cumplan con dichos requisitos, puede activar el ejercicio de la función de interpretación de Contratos de Concesión, implicaría imponer la obligación al regulador de iniciar procedimientos de interpretación contractual siempre que se reciba un documento, aun cuando a su criterio, las cláusulas objeto de solicitud se encuentren claras, por no exigir que exista ambigüedad como un requisito previo a cumplirse, generando innecesariamente el empleo de mayores recursos por parte del solicitante y del OSITRAN;

31. Que, en ese sentido, la presentación de escritos por parte del Concedente, Concesionario o terceros, no equivale al ejercicio de un derecho de acción en sede administrativa, sino, más bien, a la puesta en conocimiento del Regulador de un hecho o situación que podría ameritar el ejercicio de su función interpretativa si luego de analizar y evaluar lo expuesto, considera que existe una ambigüedad u oscuridad en la cláusula;

32. Que, el OSITRAN puede tomar conocimiento de la existencia de indicios de ambigüedad en la lectura de una o más cláusulas de los Contratos de Concesión a través de comunicaciones de las partes o de sus propios órganos;
sin embargo, la facultad de determinar la existencia de la ambigüedad de las cláusulas y disponer el inicio de oficio del procedimiento de interpretación corresponde, exclusiva y excluyentemente, al Consejo Directivo, como órgano competente para interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación;

33. Que, dicha facultad ya ha venido siendo ejercida por el Consejo Directivo, a través de la emisión de Resoluciones que archivan de plano escritos que se han estado considerando solicitudes de parte, por haber determinado desde un inicio que la cláusula o cláusulas respecto de las cuales se ha requerido ejercer la función interpretativa, resultan ser claras;

34. Que, lo señalado guarda concordancia con lo establecido en el artículo 114 del TUO de la LPAG, que señala que el procedimiento administrativo puede ser promovido de oficio por el órgano competente, para lo cual, en aplicación del artículo 115.1 de la misma norma, debe existir una disposición fundamentada en el cumplimiento de un deber legal que lo faculte en dicho sentido, esto es, la función comprendida en el inciso e) del artículo 7.1 de la Ley Nº 26917, que establece que el OSITRAN cuenta con las facultades que le permiten interpretar los Contratos de Concesión;

35. Que, en atención a lo expuesto, corresponde que, en caso el OSITRAN tome conocimiento y se determine la existencia de alguna cláusula en los Contratos de Concesión que requiera ser interpretada a fin de posibilitar su aplicación, a partir del presente caso, el inicio de dicho procedimiento será siempre de oficio por decisión del Consejo Directivo, en ejercicio de las funciones establecidas en su Ley de Creación;

36. Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 del REGO, los Lineamientos que el Consejo Directivo aprueba a fin de orientar a los agentes económicos sobre los alcances y criterios de interpretación de las normas cuya aplicación tiene encomendada el OSITRAN, no tienen carácter vinculante. Por lo que, establecer que el inicio del procedimiento de interpretación de Contratos de Concesión es sólo de oficio, no constituye un desconocimiento o apartamiento ilegal de los Lineamientos aprobados mediante Acuerdo Nº 557-154-04-CD-OSITRAN;

37. Que, a fin de dar predictibilidad a los actos administrativos que emita el Consejo Directivo, y al haberse determinado de modo expreso y con carácter general los alcances de la facultad de interpretación de los Contratos de Concesión conferida al OSITRAN
mediante la Ley 26917, corresponde declarar Precedente Administrativo de observancia obligatoria lo señalado en los párrafos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el Artículo VI del TUO de la LPAG, debiéndose disponer su publicación de acuerdo con las normas que dicho cuerpo normativo señala;

38. Que, luego de revisar y discutir el Informe de Vistos, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho Informe, razón por la cual lo constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS;

39. Por lo expuesto, y en virtud de sus funciones previstas en el numeral 7 del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, aprobado por el Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM y sus modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria Nº 681-2019-CD-OSITRAN, de fecha 18 de septiembre de 2019, y sobre la base del Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ);

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Disponer el inicio de oficio del procedimiento de interpretación de las siguientes cláusulas de Contratos de Concesión:
- Cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión de las Obras y Mantenimiento de los Tramos Viales del Eje Multimodal del Amazonas Norte del Plan de Acción para la Integración de Infraestructura Regional Sudamericana - IIRSA.
- Cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo II: Urcos - Inambari.
- Cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo III: Inambari - Iñapari.
- Cláusulas 5.38 y 5.39 del Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo IV: Inambari - Azángaro.
- Cláusulas 5.37 y 5.38 del Contrato de Concesión de los Tramos Viales Empalme 1B - Buenos Aires -
Canchaque.
- Cláusulas 5.53 y 5.54 del Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo I: San Juan de Marcona - Urcos.
- Cláusulas 5.53 y 5.54 del Contrato de Concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú - Brasil, Tramo V: Matarani - Azángaro - Ilo.
- Cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión del Tramo Vial Óvalo Chancay / Dv. Variante Pasamayo - Huaral - Acos.
- Cláusulas 5.54 y 5.55 del Contrato de Concesión del Tramo Vial Nuevo Mocupe - Cayaltí - Oyotún.

Artículo 2º.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ), al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de Concedente, así como a las empresas Concesionaria IIRSA Norte S.A., Concesionaria Interoceánica Sur -
Tramo II S.A., Concesionaria Interoceánica Sur - Tramo III S.A., Intersur Concesiones S.A., Concesión Canchaque S.A., Concesionaria SURVIAL S.A., Concesionaria Vial del Sur - COVISUR S.A., Consorcio Concesión Chancay - Acos S.A. y Obrainsa Concesión Valle del Zaña S.A., en calidad de Concesionarios.

Artículo 3º.- Declarar como Precedente Administrativo de observancia obligatoria lo señalado en los numerales 26 al 36 de la presente Resolución, en relación a que, a partir del presente caso, el inicio del procedimiento de interpretación de los Contratos de Concesión siempre será de oficio.

Artículo 4º.- Disponer la difusión de la presente Resolución y del Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ), en el Portal Institucional (www. ositran.gob.pe).

Artículo 5º.- Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano".

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidenta del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 0040-2019-CD-OSITRAN Disponen iniciar de oficio el procedimiento de interpretación de cláusulas de diversos Contratos de Concesión y declaran precedente administrativo de observancia obligatoria referente al alcance de la facultad interpretativa del OSITRAN
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 0040-2019-CD-OSITRAN
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-09-26
• Fecha de aplicacion : 2019-09-27