Organismos Reguladores, Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas Carga y Mercancias Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL RCD 00268-2023-CD/OSIPTEL Lima, 26 de setiembre de 2023 EXPEDIENTE 00154-2022-GG-DFI/PAS MATERIA Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO ENTEL PERU S.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A., (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL. (ii) E… miércoles, octubre 04, 2023

Organismos Reguladores, Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas Carga y Mercancias
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL
RCD 00268-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de setiembre de 2023
EXPEDIENTE 00154-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA
Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A.
contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERU S.A., (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 293-OAJ/2023 del 15 de septiembre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 00154-2022-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº C. 02662-DFI/2022, notificada el 2 de noviembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta Imputada Tipificación Calificación Habría remitido información inexacta al OSIPTEL, a través de las cartas Nº CGR-933/2022, Nº CGR-1532/2022, Nº CGR-1824/2022-JRU y Nº CGR-2179/2022-JRU, relacionada al requerimiento efectuado por la DFI a través de las cartas Nº C. 00796-DFI/2022, Nº C. 01498-DFI/2022, Nº C.
01604-DFI/2022 y Nº C. 02094-DFI/2022.

Artículo 9 del
RGIS
Muy Grave 1
1.2 Mediante la Resolución Nº 253-2023-GG/ OSIPTEL, notificada el 20 de julio de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Conducta Imputada Tipificación Resolutivo Remitir información inexacta al OSIPTEL, a través de las cartas Nº CGR-933/2022, Nº
CGR-1532/2022, Nº CGR-1824/2022-JRU
y Nº CGR-2179/2022-JRU, relacionada al requerimiento efectuado por la DFI a través de las cartas Nº C. 00796-DFI/2022, Nº C.
01498-DFI/2022, Nº C. 01604-DFI/2022 y Nº
C. 02094-DFI/2022.

Artículo 9 del
RGIS
322,6 UIT
1.3 El 11 de agosto de 2023, mediante la carta Nº EGR-154-2023-AER, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 253-2023-GG/ OSIPTEL solicitando, a la vez, una audiencia de informe oral.

1.4 Posteriormente, a través de la Resolución Nº 302-2023-GG/OSIPTEL de fecha 28 de agosto de 2023, la Primera Instancia encauzó de oficio el escrito de fecha 11 de agosto de 2023, a fin de que se le dé el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por ENTEL constituyen una materia de puro de derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 2
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre el uso de Actas de Levantamiento de Información en la acción de supervisión Sobre el particular, cabe resaltar que, este Consejo coincide con la Primera Instancia en el sentido de que el accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función fiscalizadora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) y del Reglamento de Fiscalización, según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

De este modo, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fl uye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que se encontraba relacionada a constatar el cumplimiento de la obligación de verificar la identidad del solicitante del servicio a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar para la contratación de servicios públicos móviles.

Ahora bien, el artículo 22 del Reglamento de Fiscalización reconoce que las acciones de fiscalización se pueden realizar a través de diversos mecanismos, entre ellos, el levantamiento de información, el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.

De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fiscalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin notificación previa.

Al respecto, debemos tener presente que, en el presente caso, el acta de levantamiento de información recoge lo observado (visualización) a través de la acción de supervisión realizada por la DFI, el día 22 de agosto de 2022, incluyendo una grabación de audio y fotografías mediante las cuales se puede advertir con mayor detalle lo ocurrido en la acción mencionada.

Bajo dicho contexto, resulta importante indicar que en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL; siendo que, en el presente caso, se advierte que se ha cumplido con la inclusión de los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización. Por tanto, el hecho de que las fotografías carezcan de georreferenciación no implica una afectación al valor probatorio de las referidas actas.

Así, de acuerdo a lo resuelto en la Primera Instancia, en opinión que comparte este Colegiado, la utilización de un acta de levantamiento de información o de la acción de supervisión dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el órgano supervisor en virtud a los Principios de Discrecionalidad, Costo-Eficiencia, Razonabilidad y Proporcionalidad.

Ahora bien, de la revisión de los actuados en el presente expediente, este Consejo Directivo concluye que no existió un exceso de la potestad discrecional en la actuación de la DFI ni de la Primera Instancia, puesto que han actuado con el respaldo normativo para ello, y, además, bajo los límites establecidos por los Principios de Legalidad y Razonabilidad.

Por otro lado, para el presente caso, no tiene lugar la remisión a la Resolución de Nº 051-2021-GG/OSIPTEL, en tanto, el procedimiento tramitado en esa oportunidad se encontraba sustentado en la utilización de Actas de Supervisión (acciones de supervisión encubiertas), las
cuales son una modalidad distinta a la utilizada en el presente PAS (levantamiento de información).

Ahora bien, corresponde indicar que no es la primera vez que la DFI lleva a cabo acciones de supervisión a través de levantamiento de información siendo que en los PAS seguidos bajo los Expedientes Nº 00069-2020-GG-GSF/PAS, Nº 00013-2022-GG-DFI/PAS,
Nº 00124-2021-GG-DFI/PAS, Nº 00093-2022-GG-DFI/ PAS y Nº 00132-2022-GG-DFI/PAS, se empleó dicha modalidad, lo cual fue validado por el Consejo Directivo a través de los pronunciamientos emitidos en segunda instancia mediante las Resoluciones Nº 195-2021-CD/
OSIPTEL
3
, Nº 201-2022-CD/OSIPTEL
4
, Nº 029-2023-CD/
OSIPTEL
5
y Nº 168-2023-CD/OSIPTEL
6
respectivamente.

En ese sentido, la alusión de la modalidad utilizada en el Expediente de Supervisión Nº 179-2019-GSF carece de asidero fáctico y legal, desestimándose así vulneración alguna al Principio de Predictibilidad.

Por lo expuesto, al no existir vulneración alguna a los Principios del Procedimiento Administrativo, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación, y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por ENTEL.

3.2 Sobre la calificación de la infracción Sobre el particular, mediante la Resolución Nº 302-2023- GG/OSIPTEL, la Primera Instancia señaló que la mención al artículo 11-C efectuada por la DFI, en el Anexo adjunto a la carta Nº C.02662-DFI/2022, se debe a un error material (tipográfico), debiendo haberse consignado el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Además, hace referencia al hecho de que, tanto en el presente PAS como en el Expediente de Supervisión, las actuaciones de los órganos del OSIPTEL estuvieron enmarcadas en los alcances del Plan de Supervisión Nº 228-DFI/2021.

Asimismo, este Consejo coincide con la Primera Instancia en el sentido de que el referido error material no modifica ni altera el monto de la multa ni la calificación de la infracción efectuada por la DFI, en tanto la sanción a imponer por el incumplimiento del artículo 9 del RGIS se encuentra estimada en montos fijos expresados en UIT.

Bajo dicho contexto, este Colegiado considera necesario traer a colación que lo señalado en el párrafo precedente es conforme con lo establecido por la Metodología de Cálculo para la determinación de multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL
7 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas). En ese sentido, cabe agregar que la referida Metodología establece que el Beneficio Ilícito deberá tomar en cuenta el volumen de facturación de la empresa que comete la infracción, así como el grado de afectación causado por no contar con información cierta.

Por tanto, en atención a lo antes mencionado, no se evidencia vulneración alguna al Principio de Debido Procedimiento.

3.3 Sobre la solicitud de nulidad de la Resolución impugnada a) Respecto a la calificación de la infracción Sobre el particular, primero, corresponde señalar que, como es de conocimiento de ENTEL, este Organismo aprobó el Régimen de Calificación de Infracciones 8
así como la Metodología de Cálculo de Multas, los cuales entraron en vigencia el pasado 1 de enero de 2022.

En ese marco, el Régimen de Calificación de Infracciones establece sanciones proporcionales al incumplimiento calificado como infracción -a través del análisis caso por caso- logrando la disuasión de las conductas infractoras, siendo que mediante dicho régimen los tipos infractores contenidos en las normas del OSIPTEL no se encuentran calificados previamente como infracciones leve, grave o muy grave, sino que al momento de iniciar el PAS se realiza la calificación luego de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas, asociando la conducta infractora a las calificaciones previstas en el artículo 25 de la LDFF.

Por lo anteriormente expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
b) Sobre los hechos imputados materia de infracción Al respecto, es menester señalar que la imputación efectuada por la DFI se ha realizado en base a las declaraciones efectuadas por esta a través de las referidas cartas, siendo que, si bien no hay una mención expresa respecto a la exclusividad del uso del lector Eikon Touch, esto se puede advertir de su propia de declaración:

Requerimiento
DFI
Contenido de la Solicitud Carta
ENTEL
Contenido expreso de la respuesta
C.00796-DFI/2022
- Logs de biometría de 5 líneas móviles contratadas, y - marca, modelo y serie del lector biométrico utilizado en las activaciones, precisando si el lector tenía tecnología de detección de huella viva
CGR-933/2022
"(...) En relación al huellero debemos señalar que la información respecto de la marca, modelo y certificación se puede observar en el siguiente cuadro:

EQUIPO MARCA MODELO
Lector biométrico (huella viva)
Eikon T ouch 710 (E254976)
Finalmente, cabe resaltar que nuestra representada ha entregado a todos los canales Mayoristas-en un 100%-- los lectores Eikon Touch 710 (huella viva), esto con la finalidad de realizar la validación de identidad a nuestros clientes.".

C.01498-DFI/2022
Se solicitó que precise si para la contratación de las 5 líneas móviles se utilizó el sistema de verificación biométrica de huella dactilar mediante la detección de huella viva.

Asimismo, remita la acreditación que evidencie la marca, modelo y serie del lector biométrico usado.

CGR-1532/2022
"(...) dicha información no se encuentra dentro de nuestros sistemas comerciales por lo que no es factible identificar la marca y modelo del huellero con que se realizó la validación biométrica de dichas líneas.

No obstante, debemos manifestar que dichas contrataciones fueron realizadas mediante un lector biométrico con tecnología de huella viva y contrastadas de manera exitosa con RENIEC-tal como lo acreditamos en la comunicación CGR-933/2022--;
toda vez que nuestra representada ha entregado lectores de huella viva a todos nuestros puntos de venta" (Énfasis agregado).

C.01604-DFI/2022
Se solicitó:
- Registro de equipos biométricos que vendrían usando durante la contratación de servicios públicos, consignar marca, modelo, serie.-Características de los equipos biométricos.-Protocolos de seguridad a fin que la activación de líneas se autorice únicamente a los equipos biométricos registrados en sus sistemas.

CGR-1824/2022-JRU
"(...) Respecto a la marca y modelo, adjuntamos dicha información como Anexo 2 de la presente, la cual indica la marca y modelo de lector que utilizamos en Entel (EikonTouch TC710).(...)" (Énfasis agregado).

C.02094-DFI/2022
Se solicitó el registro de los equipos biométricos que vendrían utilizando para realizar las verificaciones biométricas de huella dactilar actualizada al 22 de agosto de 2022.

CGR-2179/2022-JRU
"(...) mediante la comunicación CGR-1824/2022 de fecha 26 de julio de 2022
hemos remitido la base de equipos biométricos que se utilizan para realizar las verificaciones biométricas durante la contratación de los servicios en nuestros puntos de venta (tienda y retail), los cuales pertenecen a la marca y modelo EikonTouch TC710.

En esa línea, agradeceremos continuar considerando la base remitida en nuestra citada comunicación dado que esta no ha presentado cambios en el registro de equipos biométricos."
Debe resaltarse que -tal como se detalló en el Informe de Supervisión, en el Informe de Instrucción y en la Resolución de Primera Instancia Nº 253-2023-GG/ OSIPTEL- en la acción de supervisión efectuada por la DFI con fecha 22 de agosto de 2022, se verificó que ENTEL utilizó un equipo biométrico que no correspondía al equipo biométrico informado en las comunicaciones remitidas por la empresa operadora; difiriendo en cuanto
a marca (Morpho MSO 1300 E3), modelo (MPH-SE002A)
y número de serie (P/N 293707416 y S/N 17511014945).

Además, corresponde resaltar que el requerimiento efectuado por la DFI, a través de las cartas Nº C.01604-DFI/2022 y Nº C.02094-DFI/2022, no se encontraba circunscrito a un canal de venta específico, por lo que argumentar lo contrario podría implicar una conducta contraria a la buena fe procedimental.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
c) Respecto a la casuística considerada en el cálculo de la multa Sobre el particular, primero, es menester precisar que la Metodología de Cálculo de Multas tiene como objeto transparentar, simplificar y dar predictibilidad respecto al procedimiento de cuantificación de multas.

Bajo dicho contexto, este Consejo Directivo considera necesario reiterar que la sanción a imponer por el incumplimiento del artículo 9 del RGIS se encuentra estimada en montos fijos. Además, de acuerdo a la referida Metodología, las pautas metodológicas, parámetros y montos fijos en UIT quedan establecidos y estarán fijos durante el período de vigencia de la Metodología de Cálculo de Multas.

Por lo anteriormente expuesto, corresponde desestimar el argumento de ENTEL en este extremo.

Por otro lado, corresponde precisar que, considerando lo analizado en el presente Informe, al advertirse que los argumentos esgrimidos por la empresa no son causales de nulidad, corresponde desestimarlos.

3.4 Sobre la solicitud de informe oral Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por ENTEL, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan del derecho a solicitar el uso de la palabra; sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no obliga a la autoridad administrativa a conceder el uso de la palabra cada vez que sea solicitada.

Por su parte, el artículo 22 del RGIS, establece que el Órgano de Instrucción y los Órganos Resolutivos pueden conceder informe oral al administrado; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente o exista la imposibilidad de realizarlo, lo cual debe sustentarse en el acto que lo deniegue 9
.

Considerando lo señalado, la decisión de conceder o denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Así pues, en el presente PAS, se verifica que, durante la tramitación del procedimiento, ENTEL ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios.

En ese sentido, se concluye que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo pueda resolver el Recurso de Apelación. Por lo tanto, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 293-OAJ/2023 del 15 de septiembre, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, los cuales-conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del Artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 950/23.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta.

Artículo 2.- DESESTIMAR la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERU S.A.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 293-OAJ/2023 a la empresa apelante; (ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

La publicación de la presente Resolución y del Informe Nº 293-OAJ/2023, así como de la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, Poner en conocimiento de la Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
JESÚS OTTO VILLANUEVA NAPURI
Presidente Ejecutivo (e)
1
De acuerdo con la calificación realizada en el anexo denominado "Calculo de Multa" adjunto a la carta Nº 02662- DFI/2022, en aplicación de la Metodología para el Cálculo de Multas, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 229-2021-CD/OSIPTEL y, según lo dispuesto en el artículo 3 de la "Norma que establece el régimen de calificación de infracciones del OSIPTEL", aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 00118-2021-CD/OSIPTEL.

2
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

3
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/vkhjkfre/resol195-2021-cd.
pdf 4
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/ds3jl0aj/resol201-2022-cd.
pdf 5
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/3oki14mx/resol029-2023-cd.pdf 6
Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/dwxjhcki/resol168-2023-cd.pdf 7
Aprobado por Resolución Nº 229-2021-CD-OSIPTEL.

8
Aprobado por Resolución Nº 118-2021-CD/OSIPTEL.

9
En ese sentido se ha pronunciado el Consejo Directivo en las Resoluciones Nº 246-2021-CD/OSIPTEL y Nº 013-2021-CD/OSIPTEL.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00268-2023-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERU S.A. contra la Resolución Nº 253-2023-GG/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00268-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas Carga y Mercancias - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-10-04
• Fecha de aplicacion : 2023-10-05