Declarar nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra regidor de la Municipalidad Distrital de Incahuasi, provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque RESOLUCIÓN N° 1079-2013-JNE Expediente N° J-2013-01206 INCAHUASI - FERREÑAFE - LAMBAYEQUE RECURSO DE APELACIÓN Lima, seis de diciembre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Beatriz Manayay Llaguento en contra del Acuerdo de Concejo N° 009-2013-MDI, de fecha 15 de agosto de 2013, miércoles, enero 08, 2014

Declarar nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra regidor de la Municipalidad Distrital de Incahuasi, provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque
RESOLUCIÓN N° 1079-2013-JNE
Expediente N° J-2013-01206
INCAHUASI - FERREÑAFE - LAMBAYEQUE
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, seis de diciembre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Beatriz Manayay Llaguento en contra del Acuerdo de Concejo N° 009-2013-MDI, de fecha 15 de agosto de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia que presentó en contra de Florentino Sánchez Reyes, regidor de la Municipalidad Distrital de Incahuasi, provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-00332, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia Beatriz Manayay Llaguento, Evaristo Gómez Roque e Ignacia Huamán de la Cruz, con fecha 13 de marzo de 2013, solicitaron la vacancia del regidor Florentino Sánchez Reyes por considerarlo incurso en infracción del artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), bajo el argumento de que este habría incurrido en causal de nepotismo por haber ejercido injerencia en la contratación de su hermano Félix Luciano Sánchez Reyes, como capacitador social del proyecto "Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema de Agua Potable y Construcción de Letrinas en el caserío Kallima - Incahuasi" (fojas 3 a 7).

Adjuntó como principales medios probatorios los siguientes:
i) Certificado de inscripción del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil de Florentino Sánchez Reyes y Félix Luciano Sánchez Reyes, con el que pretende acreditar que son parientes en segundo grado de consanguinidad (fojas 10 y 11).
ii) Oficios múltiples N° 01-2012-C.S.CMAPA.C.I, N° 02-2012-C.S.CMAPA.C.I, N° 02-2012-C.S.CMAPA.C.I, de fechas 16 de marzo, 3 y 16 de agosto de 2012, emitido por Félix L. Sánchez Reyes, capacitador social de la entidad ejecutora del proyecto "Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema de Agua Potable y Construcción de Letrinas en el caserío Kallima - Incahuasi", dirigidos al teniente gobernador del caserío de Kallima, mediante los cuales se cursa una invitación para participar en una capacitación a desarrollarse los días 3 de julio, 9 y 22 de agosto (fojas 12 a 14).
iii) Certificado emitido por el teniente gobernador del caserío de Kallima en el que señala haber recibido tres oficios múltiples del capacitador social Félix Luciano Sánchez (fojas 15).
iv) Certificado emitido por el teniente gobernador del caserío de Kallima en el que señala que Fernando Díaz Rodríguez, Florentino Sánchez Reyes, Héctor Orlando Cajo Manayay y Teodoro Sánchez Manayay, alcalde y regidores de la Municipalidad Distrital de Incahuasi, así como Hipólito Huamán Bernilla, gerente municipal, y Antonio Vilcabana Carlos, jefe de la unidad de ingeniería de la municipalidad, en el mes de mayo de 2012 se constituyeron en el caserío Kallima con la finalidad de dar inicio a la ejecución del proyecto "Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema de Agua Potable y Construcción de Letrinas en el caserío Kallima - Incahuasi", y presentar, entre otros, a Félix Luciano Sánchez Reyes como capacitador social de la unidad ejecutora de la citada obra. Cabe señalar que el acta no precisa el día en el que se llevó a cabo dicha sesión (fojas 16).
v) Acta de la sesión realizada entre Bernardo Manayay Parihuamán, presidente del comité de la obra, Félix Sánchez Reyes, capacitador social, y Luis Germán Manayay Vilcabana, teniente gobernador de Kallima, en la que se informa, entre otros puntos, de las dificultades para que el capacitador social lleve a cabo su trabajo.

Cabe indicar que el acta no precisa el día y mes del año 2012 en que se llevó a cabo dicha sesión (fojas 18 y 19).
vi) Carta de fecha 3 de diciembre de 2012, a través de la cual solicitaron al alcalde de la Municipalidad Distrital de Incahuasi diversa documentación relacionada con la ejecución del proyecto "Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema de Agua Potable y Construcción de Letrinas en el caserío Kallima - Incahuasi", entre otros, aquella relacionada con las labores de los capacitadores sociales:
criterio de selección, monto de los honorarios de cada uno de ellos, contratos y comprobantes de pago. La información solicitada fue reiterada con carta de fecha 8
de enero de 2013 (fojas 22 y 25).
vii) Carta de fecha 20 de febrero de 2013, mediante la cual dejan constancia de que su pedido de información no fue atendido (fojas 26 y 27).

Mediante Auto N° 1, de fecha 27 de mayo de 2013, este órgano colegiado trasladó la solicitud de vacancia al respectivo concejo municipal (fojas 31 y 32 del Expediente
N° J-2013-00332).

Descargos de la autoridad Por medio del escrito, de fecha 23 de julio de 2013 (fojas 52 a 55), la citada autoridad formuló sus descargos, señalando como principales argumentos los siguientes:

1. Si bien resulta cierto que mantiene vínculo de parentesco, en segundo grado de consanguinidad, con Félix Luciano Sánchez Reyes, no se encuentra acreditada, sin embargo, la existencia de una relación laboral entre su hermano y la entidad edil a la cual representa.

2. Los oficios suscritos por Félix Luciano Sánchez Reyes no resultan medio probatorio idóneo ni suficiente para acreditar la existencia de una relación contractual entre este y la Municipalidad Distrital de Incahuasi, pues solo constituyen una expresión manifestada por aquel.

3. No existe ningún documento emitido por la Municipalidad Distrital de Incahuasi que acredite la existencia de alguna relación contractual con Félix Luciano Sánchez Reyes.

Posición del Concejo Distrital de Incahuasi En sesión extraordinaria, de fecha 14 de agosto de 2013, el citado concejo distrital acordó, por mayoría (tres votos en contra, dos a favor y una abstención), rechazar la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Florentino Sánchez Reyes, al no alcanzarse los dos tercios de votos que exige el artículo 23 de la LOM (fojas 69 a 70). Dicha decisión de formalizó mediante el Acuerdo de Concejo N° 009-2013-MDI, del 15 de agosto de 2013 (fojas 71 a 76).

Consideraciones del apelante Con fecha 11 de setiembre de 2013, Beatriz Manayay Llaguento interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 14 de agosto de 2013, sobre la base de los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia. Adicionalmente, señala que el regidor cuestionado no ha tachado ninguno de los medios probatorios que ofreció en su escrito de petición de vacancia, por lo que tienen que tomarse como ciertos (fojas 97 a 99).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si el regidor Florentino Sánchez Reyes ha incurrido en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
La causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el Sector Público, en casos de parentesco (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM.

2. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario para la justicia electoral identificar los siguientes elementos:
- La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario municipal y la persona contratada;
- La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad municipal a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y - La injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de su pariente como trabajador municipal.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 4900-2010-JNE).

4. Respecto del segundo elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, esto en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).

Atendiendo a este esquema de análisis, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones procederá a dilucidar la cuestión controvertida.

Análisis del caso concreto 5. De autos se observa que en la tramitación del procedimiento de vacancia el Concejo Distrital de Incahuasi no requirió, de manera previa a la sesión de concejo del 14 de agosto de 2013, en la que se resolvió el pedido de vacancia o, en todo caso, al momento de celebrarse dicho acto, la presentación de las partidas de nacimiento de Florentino Sánchez Reyes y Félix Luciano Sánchez Reyes, documentos necesarios para acreditar en forma fehaciente o no la existencia de algún tipo de parentesco entre la referida autoridad y el último de los nombrados.

Por el contrario, la acreditación del parentesco se ha basado en el simple reconocimiento del regidor formulado en su escrito de descargo a la solicitud de vacancia (fojas 53) y al hacer uso de la palabra en la sesión extraordinaria del 14 de agosto de 2013 (fojas 69), lo que no es admisible, ya que, en anteriores pronunciamientos, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido su deber de acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, a fin de no afectar su derecho a la no autoincriminación (Resoluciones N° 021-2012-JNE y N° 038-2013-JNE). En ese sentido, mal haría este colegiado en dar por acreditado el vínculo de parentesco anotado, sin tener la prueba documentaria que lo acredite de forma fehaciente.

6. Por otra parte, el concejo distrital tampoco solicitó, previamente a la sesión, el expediente de liquidación del proyecto "Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema de Agua Potable y Construcción de Letrinas en el caserío Kallima - Incahuasi", el que debe contener el cuaderno de obra, las planillas de jornales y otros documentos, que permitirían establecer si Félix Luciano Sánchez Reyes fue contratado por la unidad ejecutora para prestar algún tipo de servicio como capacitador social en el citado proyecto.

7. En esa línea de ideas, cabe precisar que los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3
y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

8. En ese sentido, el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria de concejo del 14 de agosto de 2013
incurre en la causal de nulidad, prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, por lo que corresponde declarar nulo el referido acuerdo y devolver los actuados al Concejo Distrital de Incahuasi, a efectos de que convoque a una nueva sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia, y para ello deberá incorporar al procedimiento y valorar, además de los otros medios de prueba que obran en autos, los ya señalados en la presente resolución, con el fin de que el concejo pueda determinar si la autoridad cuestionada incurrió en la causal de vacancia que se le imputa.

9. En vista de lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de la Constitución Política del Perú, y valorando todos los medios probatorios, concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo apelado y devolver los actuados al Concejo Distrital de Incahuasi, a fin de que renueve dicho acto.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO todo lo actuado en el procedimiento de vacancia seguido en contra de Florentino Sánchez Reyes, regidor de la Municipalidad Distrital de Incahuasi, provincia de Ferreñafe, departamento de Lambayeque, por la causal prevista en el artículo 22, inciso 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Incahuasi, a efectos de que renueve los actos procedimentales a partir de la convocatoria a la sesión extraordinaria de concejo y vuelva a emitir pronunciamiento respecto de los hechos imputados, conforme a lo dispuesto en los considerandos 5 y 6 de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
Samaniego Monzón Secretario General